בבית המשפט העליון בירושלים בג"4344/16
בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק
קבוע לדיון
ליום
08/03/2017
בעניין: עוה"ד דוד לוי רישיון מס' 11223 בפני הרכב השופטים
מרחוב ההסתדרות 25
אב"ד א. רובינשטיין
רעננה 43404
חב"ד ע. פוגלמן
טל:09-7725369 פקס: 09-7725045
חב"ד ע. ברון
דוא"ל:dlevi6155@gmail.com
העותר טוען לעצמו.
העותר
-------נגד--------
1.עו"ד
אביחי מנדלבליט - היועץ המשפטי לממשלה
ע"י פרקליטות המדינה
מרחוב צלאח א-דין 29, ירושלים, 97110
טל:02-6466666 פקס: 02-6285438
2.ראש
ממשלת ישראל- בנימין נתניהו
ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר יוסי
כהן, עו"ד
מרחוב
קלישר 17, תל אביב 6525717
טל: 03-5168484פקס:03-5166066
3.היועץ
המשפטי לממשלה לשעבר- עו"ד יהודה וינשטיין
רחוב צלאח א-דין 29, ירושלים , 97110
4. מבקר
המדינה- יוסף שפירא
רחוב
מבקר המדינה 2, ירושלים 9101001
טל:02-6665000
פקס: 02-6529322 המשיבים
בקשה למתן תגובה לתשובת המשיב 2
בית המשפט הנכבד
מתבקש לתן רשות לעותר להשיב לתגובת המשיב מספר 2 וזאת בהתאם לתקנה 7 (ב2) לתקנות
סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, התשמ"ד – 1984
ואלה
נימוקי הבקשה:
1.
ביום 31/05/2016 הורה בית המשפט הנכבד (כב' השופט ס. ג'ובראן) על
המשיב 2 להשיב לעתירת העותר וזאת עד יום 31/07/2016. דע עקא המשיב 2 הפר את החלטת
בית המשפט ולא מילא אחר ההחלטה דנן. ביום
07/11/2016 הורה בית המשפט הנכבד כי תשובת המשיב 2 תוגש עד שבעה ימים לפני הדיון. ביום 28/02/2017
הוגשה תגובת המשיב מספר 2 לעתירה בתיק דנן תוך שהמשיב 2 כלל בתגובתו שלושה רכיבים
כדלקמן:
א.
הכפשות אישיות כנגד העותר והצגה מעוותת של העובדות בפני בית המשפט
הנכבד באופן שמכוון לפגוע בשמו הטוב של העותר (סעיפים ב ו-ג' לתגובה)
ב.
טענת מעשה עשוי בנוגע לעתירת העותר להורות למשיב מספר 1 להימנע ממתן
החלטה בהמלצות מבקר המדינה בפרשת מימון הוצאות נסיעה ושהייה בחו"ל של המשיב
מס' 2 ובני משפחתו, ע"י גורמים פרטיים בשל ניגוד עניינים (סעיף ד' לתגובה)
ג.
טענת מעשה בית דין כנגד העתירה בהסתמך על פסק הדין אשר ניתן
בבג"צ אומץ(43/16 )
2.
העותר סבור שלגבי הטענות המכפישות והפוגעות בשמו הטוב הינו זכאי להגיב
לטענות המשיב 2, במיוחד נוכח העובדה שהמשיב 2 מיוצג על ידי ב"כ פרטי ולא על
ידי היועץ המשפטי לממשלה.
בעניין ייצוגו של המשיב 2 ע"י ב"כ פרטי הרי שב"כ זה
מהווה גוף דו מהותי בשמשו כב"כ של אורגן הרשות וככזה הוא חייב בחובת נאמנות
כלפי הציבור וזאת מעבר לחובותיו כלפי לקוחו, לפיכך, הוא אינו יכול להשתלח כאוות
נפשו בעותר. ראה לעניין זה ספרו של אסף הראל " גופים דו מהותיים: גופים
פרטיים במשפט המנהלי" (הוצאת לשכת עורכי הדין),בעמודים 44-45 כדלקמן:
"בניגוד לרשויות ציבוריות, אדם פרטי אינו פועל "על פי דין".
הוא רשאי לבצע כל מה שהוא חפץ, לתכליות פרטיות או ציבוריות. בפועלו להגשמת תכליות
פרטיות(קרי: השאת הרווחים וההנאות שלו עצמו), וללא שימוש במשאבי הציבור, הוא מהווה
גוף פרטי מובהק. במקרה זה, אין הוא חב חובת נאמנות מוגברת כלפי הציבור. לעומת זאת,
בפועלו למען הציבור ובעשותו שימוש מהותי במשאבי הציבור, לא מן הנמנע שיסווג כרשות
מנהלית או כ"אישיות דו-מהותית".
אדם שסווג כרשות מינהלית הוא עובד ציבור המשמש אורגן של השלטון. זה
האחרון מפעיל באמצעותו סמכות שלטונית על פי דין. אדם כאמור, מגלם אישיות משפטית
כפולה: מחד גיסא, כאדם פרטי יש לו אישיות משפטית עצמאית. מאידך גיסא כאורגן של
הרשות המינהלית יש לו אישיות משפטית שנוצרה על ידי הדין שהסמיך אותו(מכוחה יש לו
מעמד וסמכויות)."
וכן בעמוד 252 לספרו ובהתייחסו לפסק
הדין בפרשת קסטנבאום ציין המחבר
כדלקמן:
" השופט ברק
(כתוארו אז), שהצטרף לדעת הנשיא, סבר כי באיזון של שמירה על
הלשון העברית מזה,
וכבוד האדם מזה, אין החברה (חברת קדישה ד. ל.) כרשות
שלטונית, רשאית
לפגוע פגיעה מממשית וקשה בכבוד האדם על מנת לקדם את
הערך בדבר השפה
העברית."
אף בענייננו, בהיות ב"כ המשיב 2 "גוף דו מהותי" הרי
שחלים עליו כללי ההגינות
והיושרה המנהלית,
והגם שהוא מייצג את המשיב 2 הוא אינו רשאי לפגוע בשמו
הטוב של העותר אגב
עיוות העובדות כפי שיובהר בהמשך על ידי העותר.
3.
באשר לטענות המשיב מספר 2 בתגובתו בסעיפים ב, ג, ו-ד (טענת מעשה עשוי
וטענת מעשה בית דין בהסתמך על בג"צ אומץ 43/16), הרי שטענות אלו מעוותות את
הדין ואת ההלכה הפסוקה ואין בהן לסייע לבית המשפט הנכבד לבירור יעיל ונכון של
העתירה. כך בספרו, סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, מסביר המחבר רענן הר זהב כי
בתיקון שנעשה לתקנה 7 לתקנות סדר הדין בבג"צ (התשנ"א – 1991) המטרה במתן
רשות לעותר להשיב לתגובת המשיב מטרתה הייתה להעמיד בפני בית המשפט את הפלוגתאות
האמיתיות שבין הצדדים, תוך מתן הזדמנות לעותר להשיב לתגובה שניתנה זמן קצר לפני
הדיון, כך בעמוד 132 לספרו הנ"ל כדלקמן:
"לעיתים קרה שהתגובה הוגשה זמן קצר לפני הדיון בלא שניתנה
לעותר אפשרות ללמוד אותה, להערך להשיב עליה ולהתייחס אליה ומצב זה עורר לא אחת
תרעומת מצד באי כוח העותרים. תיקון זה- שממסד את הנוהג בבג"צ לעשות שימוש
בתקנה 7 ומתקן מצב לקוי, שבו הועמדו העותרים בעמדה דיונית נחותה מול משיב שהגיש
תגובתו סמוך למועד הדיון – הוא שלב נוסף בפיתוח השימוש בהליך הדיוני המיוחד שבתקנה
7"
4.
הפרכת טענות המשיב 2 המכפישות את שמו של העותר (סעיף ג' לתגובה)
4.1 המשיב מס' 2 באמצעות ב"כ "חוגג" על ריבוי ההליכים
(הליך פלילי והליך אתי) אשר ננקטו כנגד העותר, ומוצא בהם תימוכין בכך לחוסר ניקיון
כפיים המצדיק סילוק על הסף של העתירה דנן.
עוד בטרם יזים העותר את טענות המשיב 2 אחת לאחת יביע את תמיהתו לגבי
הקונסטרוקציה החוקתית, פרי היוצר של ב"כ המשיב 2 לפיה אדם שננקטים כנגדו
הליכים פליליים או אתיים מאבד במדינת חוק את זכויותיו. כפי שמציין פרופ' ברוך ברכה
בספרו "משפט מנהלי" בפרק " עקרון חוקיות המנהל" בעמוד 45
כדלקמן:
"במדינה אשר בה שולט החוק, אין שוללים זכות מאדם, ויהא הוא הפושע
המסוכן והבוגד הנבזה ביותר, אלא בהתאם לחוק בלבד"
4.2 ואולם חומרת הטענות המכפישות הללו נובעת מן העובדה כי המשיב 2 הוא
היוזם והמחולל של כל ההליכים אשר ננקטו כלפי העותר (אשר כבר החלו להתברר כהליכי
סרק כפי שיוסבר להלן) וטענת ב"כ המשיב 2, הינה לדאבון הלב, בהתאם לכלל
"הרצחת וגם ירשת". כמובן שעתירה זו אינה המסגרת ההולמת להוכחת
"תפירת תיק" על ידי המשיב 2 , אמצעי אשר בתקופת עמידתו של המשיב 2 בראש
הרשות המבצעת, הפכה ל"מושג" רב שימושי ביישום שלטון החוק, או נכון יותר
לומר באי יישומו.
4.3 מכל מקום, די אם נאמר כי במסגרת ההליכים להדיפת "תפירת
התיק" שבוצעה לעותר, הגיש העותר ביום 22/01/2017 עתירה לבית משפט נכבד זה
(בג"צ 732/17), בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, להוציא מלפניו צו על תנאי המופנה
לפרקליטות מיסוי וכלכלה תל-אביב וכלפי היועץ המשפטי לממשלה, מדוע לא יצהיר בית
המשפט הנכבד כי כתב האישום אשר הוגש כנגד העותר, הינו בטל מעיקרו וזאת עקב הגשתו
שלא כדין.
4.4 כבר ביום 22/01/2017 הוציא בית משפט נכבד זה (כב' השופט ס.
ג'ובראן) צו המורה למשיבים לעתירה להשיב לה עד יום 23/03/2017. דא עקא, המשיבים
הגיבו לעתירה בתגובה מקדמית, כבר ביום 26/01/2017 ואולם מכיוון שתגובת היועץ
המשפטי לממשלה והפרקליטות הייתה בניגוד לדין, פנה העותר לבית המשפט הנכבד
ביום08/02/2017 וביקש להשיב לתגובה המקדמית דנן בין היתר בהסתמך על ההלכה הפסוקה,
כפי שנוסחה ע"י כב' השופטת ד. ברק ארז במאמרה "בג"צ כיועץ המשפטי
לממשלה", פלילים ה' חוברת 2 בעמ' 219 כדלקמן:
"היועץ המשפטי לממשלה כידוע בקביעת עמדתו, הוא חייב לשוות לנגד
עיניו את האינטרס הציבורי הרחב. אין הוא רק "עורך דין" של הממשלה, אלא
הוא חייב חובת נאמנות לשלטון החוק במובנו המהותי. לכן כאשר היועץ המשפטי לממשלה
מגן על חוקיותה של פעולה שלטונית מסוימת, הוא מזהה עצמו גם עם הלגיטימיות של הפעולה.
בהמשך לכך, כאשר חוקיות הפעולה נפסלת, פסק הדין הפוסל מבקר לא רק את המעשה
השלטוני, אלא גם את העמדה המשפטית אשר באמצעותה ניסה היועץ המשפטי להגן
עליה".
4.5
ביום 09/02/2017 נתן בית המשפט הנכבד לבקשת העותר צו
"כמבוקש" והתיר לו להשיב לתגובה המקדמית של העותר (אשר צורפה לבקשה למתן
רשות תגובה כחלק בלתי נפרד מימנה).
העותר הפריך אחת לאחת את טענות המשיבים בתגובתם המקדמית אשר לא היה
בהם ממש ועל פניו נראה כי שיקולים זרים הנחו אותם בעצם העלאת טענות אלו. גישה זו
אף נלמדת מכך כי בתגובה לתשובת העותר מילאו המשיבים פיהם מים, וזאת כפי הנראה על
מנת שהמשיב יוכל לטעון בהליך זה טענות מכפישות כנגד העותר, הגם שברור מעל לכל ספק
כי ההליך הפלילי הוגש כנגדו שלא כדין ויש להניח (במלוא הזהירות הראויה) כי בהמשך
ההליך יוציא מלפניו בית משפט נכבד זה צו על תנאי כנגד המשיבים.
ויודגש, טענת העותר הינה כי, כתב האישום אשר הוגש כנגדו "בטל
מעיקרו" וכל מה שננקט בעתיו אף הוא בטל מאליו.
4.6 טענה נוספת בפי המשיב 2 הנוגעת למעמדו ולשמו הטוב של העותר הינה
כי העותר הושהה מלשכת עוה"ד ביום 08/06/2016 וזאת עד להכרעה בכתב האישום.
מיותר לציין כי אם צודק העותר בעתירתו וכתב האישום בטל מעיקרו הרי שאף להחלטת
ההשהייה הזמנית אשר מבוססת על כתב אישום הבטל מעיקרו אין כל תוקף. גם עובדות אלו,
הידועות היטב למשיב 2 בחר ב"כ לא להתייחס וזאת על מנת וליהנות (ולו באופן
זמני) מן האפקט של הטענות המכפישות בהליך זה.
4.7 עוד הסתמך המשיב מס' 2 על החלטת בית הדין של הלשכה הגוזרת עונש של
השהייה על המבקש. ושוב אנו כאן לא ניכנס להוכחת "ההליך של תפירת התיק"
(מעשה "התפירה" בוצע באמצעות אדם שהתחזה ללקוח של העותר ואשר טענותיו
שימשו בסיס הן לצורך הגשת כתב האשום והן לצורך הגשת תלונה בלשכת עוה"ד והכול
לצורך מניעת חשיפת מעשי שחיתות חמורים ביותר אשר נעשו על ידי המשנה למנהל רשות
המיסים ובידיעתו ותמיכתו של המשיב 2). מכל מקום על פסק הדין של לשכת עורכי הדין ההגיש
העותר ערעור והחלטה בערעור טרם ניתנה. לעניות דעתו של העותר סיכוייו לבטל את פסק
הדין של בית הדין המשמעתי של הלשכה אשר כמובן אינו חלוט, הינם טובים מאוד, ועצם
קיומם של הליכים מקבילים אלו אשר ננקטו כנגד העותר, יש בהם להעיד יותר מכל על
אובדן דרכה של הפרקליטות ושל לשכת עורכי הדין, אשר מחרה ומחזיקה אחריה על פי אמות
מידה, ואמצעים פסולים.
4.8 רק לשם סיבור האוזן, יציין העותר כי כבר באמצע שנת 2011 פנה
ליאח"ה לצורך הגשת תלונה, ואף בסוף 2012 הגיש בקשה לראש ההוצאה לפועל כקצין
בית המשפט בדבר מעשי מירמה והונאה רבים של
גורמים ברשות המיסים וזאת ברשימה ארוכה של תיקים אשר בהם טיפל כב"כ היועץ
המשפטי לממשלה. העותר צירף את היועץ המשפטי לממשלה כמשיב לבקשה כמו גם את השר
לביטחון פנים, מנהל רשות המיסים ופרקליטות מיסוי וכלכלה. למצער למרות הנתונים
החמורים הללו סירב היועץ המשפטי לפתוח בחקירה ואולם כבר מאז שנת 2011 מצא עצמו
העותר נרדף על ידי כל הרשויות הללו בניצוחו של המשיב 2 כאשר רוב סעיפי כתב האישום
אשר הוגש כנגדו מתייחסים בכלל לתקופה שלאחר הגשת תלונתו של העותר, דהיינו לאחר שנת
2011. יצוין כי העותר לא כלל נושאים חמורים אלו בעתירתו זו שכן הם אינם ממין
העניין הניצב לפני בית המשפט הנכבד. ואולם כאשר מוצא עצמו העותר מותקף בגין
הליכים אלו נשוא תפירת התיק הפלילי והאתי
כנגדו נגדו, בחינת "רצחת וגם ירשת" כי אז לא נותר לו לעותר אלא לתבוע
עלבונו.
למען הסר ספק בכל העובדות הנ"ל ובמיוחד אצל המשיב 2, יצרף העותר
תצהיר לתגובתו זו בה הוא מאשר את כל העובדות הנ"ל.
5.טענתו של המשיב 2- החלטת היועהמ"ש בעניין דו"ח
המבקר מעשה עשוי
5.1 טענתו השנייה של המשיב 2 הינה כי ביום 02/01/2017 (דהיינו שבעה
חודשים לאחר הגשת עתירה זו וכחודשיים לפני דיון זה) הכריע היועץ המשפטי
לממשלה-המשיב 1 , בעניין ההמלצות שהועברו אליו על ידי מבקר המדינה בדוח 62ג נשוא
העתירה ולפיכך מדובר במעשה עשוי אשר מאיין את העתירה.
5.2 דומה כי המשיב 2 נתפס לכלל טעות בהבנת המטרייה המשפטית הקרויה –
ניגוד עניינים. בספרם "ניגוד עניינים במרחב הציבורי" מסבירים עורכי
הספר: דפנה ברק ארז, דורון נבות ומרדכי קרמניצר כי אדם אינו יכול להיות זה אשר
יקבע אם הוא מצוי בניגוד עניינים אם לאו. כך בעמוד 13 לספרם כדלקמן:
" אם נשאיר בידי האדם
עצמו את הקביעה אם הוא בניגוד עניינים, יהיה זה כאילו נתנו לחתול לשמור
על השמנת. רביעית, מעבר לחשש מפני ההשפעה בפועל על החלטתו של האדם הנוגע
בדבר, ישנו חשש מן האפשרות שהחלטתו לא תעורר אמון בנסיבות אלה.
על כן בסופו של דבר, הקביעה אם במצב מסוים יש ניגוד עניינים אינה יכולה
להישאר בידי השלוח עצמו שעלול להיות נתון במצב זה.
אמנם רצוי שהשלוח יהיה הראשון שיימנע מלפעול בניגוד
עניינים, וכחברה אנו מצפים ממנו שינסה ככל יכולתו לנהוג בהגינות ובהתאם
לחובת הנאמנות שלו. עם זאת הקביעה אם שלוח נמצא בניגוד עניינים אינה מסתיימת בהחלטתם
של השלוח או הנאמן עצמם.
היא אינה ניתנת לשיקול דעתם בלבד, ומכל מקום היא כפופה לביקורת שיפוטית."
זאת ועוד הטענה כי
ההחלטה בעניין נשוא ניגוד העניינים כבר נעשתה ולפיכך מדובר במעשה עשוי לאו טענה
היא שכן החלטה הנלקחת ע"י פקיד ציבור המצוי בניגוד עניינים או בחשש לניגוד
עניינים מהווה חריגה מסמכות והינה בטלה ועל פי כללי המנהל הציבורי רשאי בית המשפט להכריז
עליה כבטלה. כך בבג"צ המנחה בסוגייה 531/79 סיעת הליכוד בעריית פ"ת נ.
מועצת עריית פ"ת מתייחס כבוד השופט ברק לתוצאות הפרת הכלל בדבר ניגוד עניינים
בסעיף 4ג לפסה"ד כדלקמן:
" להפרתו של האיסור
תוצאות גם במשפט המינהלי באופן שאם הפעולה כבר בוצעה, ניתן לבטלה ואם הפעולה טרם בוצעה,
ניתן למנוע את ביצועה. אם ניגוד הענינים אינו משתרע על פעולה בודדת, אלא גם על גזרה
רחבה ותחום נרחב של ביצוע התפקיד, עשוי ניגוד הענינים ליצור פגם בעצם המינוי או הבחירה
לאותו תפקיד (ראה בג"צ 279/60 הנזכר)."
6.
פסק הדין בבג"צ אומץ (בג"צ 43/16) מהווה מעשה בית דין
טענתו השלישית של המשיב מס' 2 הינה כי פסה"ד בבג"צ אומץ נ.
ממשלת ישראל (43/16) מהווה מעשה בית דין והינו נימוק לסילוק העתירה על הסף. גם כאן
נראה כי המשיב 2 נתפס לדבר טעות.
6.1 ראשית ייאמר כי העתירה דנן הוגשה לכבוד השופט ס. ג'ובראן אשר הוא עצמו
נתן
את פסה"ד בבג"צ 43/16 ולאחר עיון
בעתירה הורה כבוד השופט ג'ובראן על מתן תשובת המשיבים לעתירה. חזקה על השופט
ג'ובראן כי ידע לאבחן בין נסיבות המקרה של פסק דינו בעניין אומץ לבין נסיבות עתירה
זו.
6.2 ואולם אם נחדד אנו את ההבדל
בין נסיבות פס"ד אומץ לבין עניינו, כי אז נאמר כי בבג"צ אומץ הועלתה
טענה כנגד עצם מינויו של המשיב 1 לתפקידו בשל החשש לניגוד עניינים עתידי ותאורטי
(שכן אין לדעת בוודאות אם הוא יתרחש אם לאו).כך כב' השופט ס. ג'ובראן בסעיפים
78-79 לפסק דינו כדלקמן:
" עריכת הסדר למניעת
ניגוד עניינים היא פרקטיקה נהוגה ומקובלת בשירות המדינה. כך, כדרך קבע פועלים בשירות
המדינה לפי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה (מס' 1.1555) בנושא, ואף בעניינו של היועץ המשפטי
לממשלה היוצא – מר וינשטיין – נערך הסדר למניעת ניגוד עניינים, אשר הסיר את החשש לניגוד
עניינים והוביל לדחייתה של העתירה שהוגשה נגד מינויו (עניין המטה למען ארץ ישראל).
העותרת הייתה מודעת לפתרון זה, וטענה כי מנדלבליט
ייאלץ לפעול תחת הסדר למניעת ניגוד עניינים כה רחב עד שיקשה עליו להפעיל איזו מסמכויותיו
כיועץ המשפטי לממשלה במשך נתח נכבד מתקופת כהונתו. אולם, טענה עובדתית זו נטענה בעלמא
ללא ביסוס כנדרש. אין אנו עוסקים בהשערות אלא בעובדות, והיה על העותרת לבסס תשתית עובדתית
ברורה בעניין זה – והיא לא עשתה כן. כלל נקוט בפסיקתנו הוא כי חשש תאורטי לניגוד עניינים
אינו מספיק כדי להצדיק פסילת מינוי (וראו: בג"ץ 7279/98 שריד נ' ממשלת ישראל,
פ"ד נה(1) 740, 758 (1999); ע"א 6763/98 כרמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1)
418, 428 (1999); ע"א 6983/94 פחימה
נ' פרץ, פ''ד נא(5) 829, 835 (1998)). "
מיותר לציין כי בענייננו הוגשה העתירה לא בעניין תיאורטי אלא קונקרטי
והוא ההחלטה בדבר אימוץ המלצות המבקר בענין הגשת כתב אישום כנגד המשיב מספר 2. זאת
ועוד המשיב עצמו בתגובתו מודה כי המשיב 1 לא עשה שימוש בהסדר ניגוד העניינים אותו
הזכיר כב' השופט ס. ג'ובראן בפסק דינו, אלא נטל את ההחלטה שלא להגיש כתב אישום
כנגד המשיב מס' 2 בעצמו. מכאן שאין הנדון דומה לראייה.
7. העדר התייחסות המשיב מס' 2
לחשדות למעשי עבירה רבים לכאורה ולהימנעות מהגשת כתב אישום על ידי המשיב 1 במשך
תקופה ארוכה
7.1 בתגובת המשיב מס' 2 לעתירה לא נמצאה כל התייחסות לנסיבות העובדתיות
החריגות של החשדות החמורים למעשי עבירה לכאורה הרבים במספרם אל מול העובדה שבמשך
למעלה משנה לא הוגש כתב אישום כלשהו כנגד המשיב מס' 2 על ידי המשיב 1.
כידוע מציין מבקר המדינה כי כבר במהלך 2015 סיפק למשרד היועץ המשפטי
לממשלה הבהרות ומסמכים ואף השיב לכל פנייה ודרישה ממשרדו של היועץ לדוח 66 ג אשר
הוגש על ידו כדלקמן:
" לאחר קבלת תגובות
המבוקרים על טיוטת הדוח, ובמהלך עבודת השלמת הביקורת שנעשתה לאור תגובות אלה, הועברו
אל היועץ המשפטי לממשלה לבדיקה חומרים נוספים הנוגעים להיבטים מסוימים במימון נסיעות
מר נתניהו לחו"ל, זאת בחודשים מאי ודצמבר 2015. לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה,
הועברו אליו שוב, בד בבד עם העברת החומרים הנוספים, החומרים שכבר הועברו אליו בשנת
2013 לבדיקתו"
עיון בלוח 1 ולוח 2 בדוח המבקר (עמודים 386, 387 ו-396 לדוח המבקר אשר
צורפו לנספח א' לעתירה) מגלים שורה ארוכה של עבירות לכאורה של קבלת מתנות האסורות
אשר נתקבלו לכאורה על ידי המשיב 2 ובני משפחתו . הוסף לכך את החשדות לכאורה אשר
פורסמו בתקשורת בדבר קבלת מתנות (סגרים ובקבוקי שמפניה) באופן רציף ובמשך שנים,
הרי שיש כאן לכאורה ביצוע עבירות לכאורה באופן סידרתי על ידי המשיב 2 כאשר עבירות
רבות אלו, אשר נבחנו ונבדקו על ידי המשיב 1 במשך למעלה משנה (מאז כניסתו של המשיב
1 לתפקידו, דהיינו מיום 03/01/2016) לא הניבו כתב אישום כלשהו בבחינת "נשיאים
ורוח וגשם אין". כאשר אלו הם פני הדברים נראה בעליל כי מראית פני הצדק נפגעת,
עקרון השיויון בפני החוק נסוג לאחור ויציבות שלטון החוק מתערערת. יפים לעניין זה
דבריו של כבוד השופט יצחק זמיר במאמרו "היועץ המשפטי לממשלה והמאבק על חוקיות
השלטון", עיוני משפט י"א עמוד 411, בעמוד 414 כדלקמן:
"העיקרון של שיוויון בפני החוק, האוסר העדפה של אנשי השלטון או
המקורבים לשלטון על פני אחרים, בכל עניין ודבר, המאבק על חוקיות השלטון כולל גם
מאבק זה על השיוויון בפני החוק.
דרישת השיוויון בפני החוק מדגימה את המשמעות הרחבה הנודעת לעיקרון של
חוקיות השלטון. השלטון חייב לנהוג באופן שיוויוני, ולהימנע מהפלייה, אף שהדבר לא
נאמר בשום חוק. דרישת השיוויון מקורה בערכים הבסיסיים של הדמוקרטיה, בתפיסה של
זכויות האדם וברעיון שהשלטון חייב להיות הוגן, והיא אומצה על ידי מערכת המשפט
ונעשתה כלל משפטי."
8.
המשיב 2 לא השיב לבקשת
העותר מיום 23/02/2017 לצירוף מסמך
ביום 23/02/2017 עתר העותר לצירוף חוות דעתו של היועץ המשפטי הקודם,
יהודה וינשטיין (המשיב מס'4) מיום 20/05/2015. המשיב 2 לא השיב לבקשה דנן כמצוות
החלטת המשנה לנשיא מיום 27/02/2017 בתוך שלושה ימים. משלא התנגד המשיב 2 לבקשה
מבקש העותר לצרף את המסמך הנ"ל (לפחות בעניין כל הטענות שרשאי העותר לטעון
כלפי המשיב מס' 2) וזאת נוכח העובדה שלמסמך זה יש חשיבות רבה לעניין מראית פני
הצדק.
8.1 כזכור בחוות הדעת הנ"ל מצא היועץ המשפטי לממשלה הקודם- יהודה
וינשטיין כי התנהלות המשיב 1, עת שימש כפרקליט צבאי ראשי, בפרשת הרפז תוך הסתרת
המסמך שהיה בידי הרמטכ"ל מעוזרו של היועץ המשפטי לממשלה, מהווים ומגלים
התנהגות של חריגה "ממכלול הנורמות המשפטיות המהותיות המחייבות את כלל רשויות
השלטון ולמערכת אכיפת החוק ושמירת שלטון החוק. לאור חובותיו אלו הייתה בעיתיות
בהתנהלותו המתוארת של מנדלבליט" (סעיף 24 לחוות הדעת הנ"ל).
כמו כן קובע וינשטיין בסעיף 28 לחוות דעתו כי "אין לכחד, כי קיים בעיני חשש כי התנהלותו
של מנדלבליט אגב מעורבותו בפרשה המתוארת, ובפרט, כאמור, במסגרת עדותו בפני מבקר המדינה
ובחקירתו במשטרה, יערערו במידת מה את אמון הציבור במוסדות השלטון ובתדמיתו הנקייה של
השירות הציבורי".
8.2 את האמור בחוות דעת זו יש לקרוא ביחד עם האמור בתגובת העותר לתשובת
המשיב מספר 1 מיום 27/09/2016 אשר בה ציין בסעיף 2.8 כי בחודש יולי כאשר היו
דיווחים בתקשורת על כוונת המשיב 1 להגיש כתב אישום כנגד המשיב 2 הודלפה לעיתון
ניוז 1 ידיעה בדבר חשד לשיבוש חקירה על ידי מנדלבליט בפרשת הרפז (נספחים ו-ז
לתגובה הנ"ל). לאחר פרסום זה כבר לא פורסמו בעיתונות ידיעות על כוונה להגיש
כתב אישום כנגד המשיב 2.
העולה מכך שעל פניו, הציבור עלול לסבור, כי נוכח נכונותו של המשיב 2
שלא להעלות כלפי המשיב 1 טענות על שיבוש הליכים בפרשת הרפז (למרות המימצאים שפורטו
בחווה"ד של יהודה וינשטיין), נאות המשיב 1 להימנע מהגשת כתב אישום כנגד המשיב
1 בבחינת "שמור לי ואשמור לך".
9.
המשיב 2 לא התייחס כלל לקיום חילוקי דעות בינו לבין המשיב 1 אשר מחייבים
את בג"צ "להיכנס לזירה ולבחון את חומר הראיות"
9.1 בטרם יטען העותר טענה זו יתכבד לפרט את המצב העובדתי כפי שהתגלה
בתשובות המשיבים 1 ו-2 בפני בית המשפט הנכבד.
9.2 כזכור העתירה דנן הוגשה ביום 31/05/2016 כאשר עוד באותו יום הורה כב'
השופט ס. ג'ובראן על קבלת תגובת המשיבים 1, 2 ו-4 עד ליום 31/07/2016.
9.3 ביום 03/08/2016 הגיש המשיב מספר 1 את תגובתו בלבד לעתירה תוך שהוא
מציין במפורש בכותרת התגובה כי התגובה הינה "מטעם המשיב 1". לית מאן
דפאליג כי המשיב 2 בחר שלא להיות מיוצג על ידי המשיב 1 וזאת נוכח חילוקי דעות בין
השניים שאם לא כן התגובה הייתה מוגשת גם מטעמו.
9.4 כפי שציינו לעיל במהלך חודש יולי 2016 על פי הפרסומים בעיתונות נכתב
על כוונה של המשיב 1 להגיש כתב אישום כנגד המשיב 2, ולפיכך יש להניח שהמשיב 2 שמר
לעצמו את האופציה להצטרף לטענת העותר בדבר ניגוד עניינים אם היה מתברר לו כי אכן
בכוונת המשיב 1 להגיש כנגדו כתב אישום. יצוין כי דברים אלו נאמרים נוכח העובדה
שהמשיב 2 הפר את החלטת בית המשפט הנכבד ולא הגיש תגובה מטעמו לעתירה, כנדרש בהחלטת
כב' השופט ג'ובראן ומאידך המשיב 1 הגיש תגובה מטעמו בלבד.
סיטואציה זו של הפעלת לחצים על היועץ המשפטי לממשלה הן על ידי חברי
כנסת והן על ידי שרים הינה מן המפורסמות במחוזותינו כפי שמתאר השופט יצחק זמיר
במאמרו "היועץ המשפטי לממשלה והמאבק על חוקיות השלטון" עיוני משפט
י"א , עמוד 411 בעמוד 417. אנחנו לא נביא כאן את הסיפור שמגולל השופט זמיר על
הניסיונות להשפיע עליו במאמר הנ"ל בשל קוצר היריעה אלא רק נביא את מסקנתו
המופיעה בעמוד 415 כדלקמן:
"העצמאות של היועץ המשפטי לממשלה להבדיל מן העצמאות של השופט
אינה מעוגנת בחוק, אף אינה מוגנת על ידי הסדרים מיוחדים לצורך זה. הממשלה,
הממנה אותו, מוסמכת להעביר אותו מכהונתו בכל עת"
והנה אנו רואים, מי לנו עם יותר כוח להשפיע על הממשלה ולגרום לה להעביר
את היועץ המשפטי לממשלה מתפקידו יותר מאשר ראש הממשלה? ! ומכאן נוצר
"איום" על היועץ לפיו אם יפעל כנגד ראש הממשלה עלול האחרון לגרום
להעברתו מתפקידו. בנסיבות אלו כאשר מודלפת בחודש יולי 2016 ידיעה לעיתונות בדבר
הטלת חשד לשיבוש הליכי חקירה על ידי היועץ המשפטי לממשלה, ראה סעיף 8.2 לעיל, וכן
העתק הידיעה שצורפה לתגובה הראשונה של העותר בתיק זה (נספחים ו-ז לתגובה הראשונה)
הרי שהיועץ מוצא עצמו "מאויים" על ידי ראש הממשלה הן בנקיטת תיק פלילי
כנגדו, הן בפיטורים והן בחיסול כל הקריירה המשפטית שלו.
9.5 עת נקפו החודשים מאז אוגוסט 2016 ורשימת החשדות לכאורה כנגד ראש
הממשלה גדלה מאוד, החל בפרשת 1000, עבור לפרשת 2000 ועבור לפרשת הצוללות, כפי
הנראה התבהרה התמונה למשיב 2 כי המשיב 1 אינו מתכונן, ובוודאי לא בזמן הקרוב,
להגיש נגדו כתב אישום כלשהוא, ולפיכך בעתירות החדשות אשר הוגשו כנגד המשיבים 1 ו-2
הן על ידי חבר תנועת המחנה הציוני- אלדד יניב (בג"צ 7828/16) הן על ידי חבר
הכנסת אראל מרגלית (בג"צ 782/17) והן בעתירה נוספת של עו"ד אלדד יניב(בג"צ
955/17), שמר המשיב 2 על זכותו להיות מיוצג שלא על ידי המשיב 1 כאילו מדובר במעשה
שיגרה ולא בחריג של אופן ייצוג פקיד הרשות.
יש להניח שמטרת המשיב 2 בייצוג העצמאי בעתירות הנוספות הייתה להכהות
את המשמעות הנובעת מחילוקי הדעות בינו לבין המשיב 1 בעתירה זו וזאת על מנת למנוע
את תחולת הכללים המאפשרים התערבות של בית המשפט הנכבד בממצאים של החקירה.
9.6 להשלמת הפן העובדתי יציין העותר כי מעיון בתגובת המשיב 1 לעתירת
העותר- אלדד יניב בבג"צ 955/17(ביחד
עם פרקליט המדינה כמשיב נוסף) הוגשה על ידי השניים הללו תגובה לעתירה אשר נשאה את
הכותרת החדשה "תגובת המדינה" וכאילו המשיב מספר 3- ראש הממשלה אינו כלל
חלק מן המנהל הציבורי ואשר כפוף להלכות של המנהל התקין. קרי כאשר ברצונו של המשיב
2 לא להגיש תגובה הוא עושה כן ללא רשות בית המשפט ואילו המשיב 1 נדרש להגיש תגובה
מטעמו בלבד כמצוין בכותרת תגובתו, ובמקרה אחר מוגשת תגובה מטעם המדינה וכאילו
המשיב 2 אינו כלל האורגן הבכיר ביותר של האישיות המשפטית הקרויה
"מדינה".
9.7 הוראות הנורמטיביות הנוגעות לקיום מחלוקת בין משיבים
ציבוריים
מכאן , ולפני שנטען את טענתנו כלפי המשיב מס' 2 מן הראוי להציג את
המצב הנורמטיבי המתייחס לקיום חילוקי דעות בין משיבים ציבוריים.
9.7.1 ראשית נציין כי כאשר עמדת המשיבים הינה בלתי אחידה ואף קיימת ביניהם
מחלוקת כי אז נדרש בג"צ להכריע לא רק במחלוקת שבין העותר למשיבים אלא גם
במחלוקת שבין המשיבים לבין עצמם. כך בספרו של רענן הר זהב "סדר הדין בבית
המשפט הגבוה לצדק" בעמוד 58 כדלקמן:
"קיימים מקרים, שעמדת המשיבים בתשובה לעתירה אינה אחידה. ייתכנו
גם מקרים שחלק מהמשיבים יתמכו בטענות העותר. בעתירות ציבוריות חשובות, שבהן ההכרעה
המשפטית היא, למעשה, גם הכרעה בין תפיסות עולם אידיאולוגיות היו ויהיו מקרים שבהם
המשיבים, בינם לבין עצמם, חלוקים בדעותיהם. במקרה כזה בית המשפט העליון מכריע לא
רק בסכסוך שבין העותר למשיבים אלא הוא נאלץ להחליט בסכסוך הקיים בין המשיבים לבין
עצמם."
9.7.2 זאת ועוד, לקיום מחלוקת בין המשיבים הציבוריים לבין עצמם יש
תוצאה הן במישור הראייתי והן במישור הפרוצדורלי. במצב כזה של קיום מחלוקת מושהית
החזקה שטעמיו של המשיב כנים ונטל החזקה להוכחת כנות טענתו מוטל עליו. כך רענן הר
זהב בספרו הנ"ל בעמודים 59-60 כדלקמן:
"היתה המחלוקת בין המשיבים לבין עצמם. למחלוקת כזו שתי תוצאות
במישור הראייתי והפרוצדורלי: ראשית היא משהה את החזקה שטעמיו של המצהיר מטעם
המשיבים הם טעמים כנים. חזקה זו, שקשה מאוד לסתור, מעניקה לרשויות הציבוריות
בבג"צ יתרון משמעותי על העותר. יסודה של ההנחה נגזר מסדרי הדין המיוחדים
בבג"צ, שאינם מאפשרים כמעט בכלל את הבירור העובדתי. כיוון שנמנע, בדרך כלל,
הבירור במחלוקת עובדתית בין העותר למשיב, נפתרת זו על פי חזקות ראייתיות כמו
ההנחה, שבעניינים שבהערכה מקצועית טעמי המשיב הם אמיתיים וכנים, או החזקה שלגבי
גוף ציבורי יש להניח שנהג כשורה כל עוד לא הוכח אחרת......אולם כל עוד לא הצליח העותר
לבסס עילת התערבות משאיר בית המשפט לרשות הציבורית מרחב שיקול דעת ומניח שבעניינים מקצועיים טעמי הרשות הם
אמיתיים וכנים, ושפעלה כשורה כל עוד לא הוכח ההיפך. חילוקי דעות בין המשיבים
סותרים הנחה זו ואז חייב בית המשפט להכריע בעובדות ולצורך כך חייב הוא להפעיל כלים
פרוצדורלים לבירור העובדות ואינו יכול להסתפק בתצהירי הצדדים."
השופט זמיר: מעמדו העצמאי של היועץ המשפטי לממשלה הוכר בדוח ועדת
אגרנט
השופט יצחק זמיר במאמר שהוזכר לעיל (היועץ המשפטי לממשלה והמאבק על
חוקיות השלטון) סוקר את ההיסטוריה של התפתחות מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה, כאשר
בעקבות הסכסוך שחל בשנת 1962 בין שר המשפטים לבין היועץ המשפטי לממשלה- גדעון
האוזנר בשאלה האם היועץ המשפטי כפוף לשר המשפטים, הוקמה ועדת אגרנט אשר קבעה בצורה
ברורה כי לא זו בלבד שהיועץ המשפטי לממשלה אינו כפוף לאיש אלא שהחלטותיו הם אלו
המכריעות במקרה של חילוקי דעות בינו לבין חברי הממשלה. כך בעמוד 417 למאמר
הנ"ל כדלקמן:
"הסכסוך הועבר על ידי הממשלה לעיון של ועדת משפטנים בראשות שופט
בית המשפט העליון שמעון אגרנט, הוועדה הכריעה באופן חד משמעי בזכות עמדתו של היועץ
המשפטי לממשלה. אכן, אומר דוח הוועדה, על היועץ המשפטי לממשלה להתייעץ בעניינים
שיש להם משמעות ציבורית עם שר המשפטים ולעיתים גם עם הממשלה כולה. אולם מקום
שקיימים חילוקי דעות בין השניים(או בין היועץ המשפטי לבין הממשלה) נתונה ההכרעה
הסופית בידי היועץ המשפטי. הממשלה החליטה לאמץ את דוח הוועדה.
עכשיו, אם כן, מזה שנות דור, קיימת גם החלטה בדבר עצמאותו של היועץ
המשפטי לממשלה. עם זאת ברור שההחלטה, ככול שהיא חשובה, אין בה כשלעצמה כדי להבטיח
את העצמאות. אמנם כיום מוסכם שההכרעה הסופית נתונה בידי היועץ המשפטי לממשלה כפי
שנקבע על ידי ועדת אגרנט, אך אין בכך כדי למנוע ניסיונות ללחוץ ולהשפיע על הכרעתו.
בסופו של דבר העצמאות תלויה לא בהחלטה של הממשלה, אלא בכוח העמידה של היועץ המשפטי
לממשלה, יום יום, בפני ניסיונות כאלה."
באותו עמוד במאמרו הנ"ל סוקר השופט זמיר מקרה של התייחסות היועץ
המשפטי לקיום ניגוד עניינים בעניינו של חבר כנסת כאשר נתגלעה מחלוקת בינו לבין חבר
כנסת בעניין זה כדלקמן:
"זה לא מכבר חיוויתי דעתי כי חבר כנסת פלוני מנוע מלכהן בתפקיד
שלטוני מסויים בגלל חשש של ניגוד עניינים. חבר הכנסת, שהיה מעוניין מאוד באותו
תפקיד, טרח והשיג חצי תריסר חוות דעת מאת עורכי דין מן השורה הראשונה שכולן, ללא
יוצא מן הכלל, הגיעו למסקנה הפוכה. אולם בפועל גברה חוות הדעת של היועץ המשפטי
לממשלה, בלי שהיה כלל צורך לחקור ולבדוק איזו חוות דעת היא הצודקת לגופו של עניין.
העיקרון של חוקיות השלטון חייב זאת, שהרי אחרת תוכל כל רשות ממשלתית, שדעתה אינה
נוחה מן המסקנה אליה הגיע היועץ המשפטי לממשלה, לחזר על פתחיהם של עורכי הדין, עד
שאולי תשיג, מעורך דין שאין לו מחוייבות רשמית כלפי העיקרון של חוקיות השלטון, חוות
דעת שתכשיר את מה שהיא רוצה להכשיר. מטעם זה מקובל שרשות ממשלתית אינה רשאית לעקוף
את היועץ המשפטי לממשלה ולבקש, ללא רשותו, חוות דעת מעורך דין פרטי.
הייצוג בבתי המשפט מופקד בידיו הבלעדיות של היועץ המשפטי לממשלה
כלל זה מתחזק על ידי כלל שני הקובע כי הייצוג של המדינה בבתי המשפט
מופקד כולו בידי היועץ המשפטי לממשלה בלבד, מכאן שאם רשות ממשלתית היתה מסרבת
לפעול על פי חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה לא היה מי שיגן על עמדתה בבית
המשפט.....השילוב של שני כללים אלה, יחד עם הכלל שכל החלטה מינהלית נתונה לביקורת
של בית המשפט, נותן גיבוי חזק לעקרון של חוקיות השלטון."
9.8 מאמר משפטי מאלף בנושא מחלוקת המתגלעה בין נציגי הרשות לבין עצמם הינו
מאמרו של אדם שנער "בכמה קולות מדברת המדינה? על מתן מעמד לרשות חולקת
בהליכים משפטיים" עיוני משפט לח בעמוד 361. ראשית המחבר מדגיש במאמרו
הנ"ל כי דיבור המדינה "בקול אחד" ולא בשני קולות הוא בבחינת הכרח
כאשר מדובר בפעולה של המדינה מול האזרח כגון בענייננו בו מדובר על בחינת נקיטת
הליכים פליליים כנגד אזרח (ואפילו אם הוא ראש הממשלה כראשון בין שווים). במקרים
כגון אלו המדינה חייבת לפעול בקול אחד ולו בשל עיקרון שלטון החוק. כך בעמוד 378
למאמר הנ"ל כדלקמן:
בעניינים שבין המדינה לאזרח דיבור המדינה חייב להיות בקול אחד
"למה בדיוק התכוון בית המשפט העליון כשקבע את הכלל של מדינה אחת
קול אחד", ולמה מתכוונים בתי המשפט כשהם קובעים כי המדינה אינה מדברת בשני
קולות. לצורך כך אני מציע להבחין בין מסרים עקביים לפעולות עקביות. לשיטתי, המדינה
היא אכן אחת לצרכים מסויימים אבל היא מערכת מורכבת לצרכים אחרים. האופי של המדינה
אינו צריך להיגזר מהיותה "מדינה", שהיא קטגוריה אמורפית, אלא מתוך בחינה
פונקציונלית של הסמכות שבה המדינה( או רשות מתוכה) מבקשת להשתמש. המדינה היא אחת
כשהיא פועלת מול האזרח. במצבים אלה עליה להיות עקבית בשל שיקולי יעילות, בשל
אינטרס ההסתמכות של האזרח, העלול לשנות את מצבו לרעה בעקבות פעולות לא עקביות
ובעיקר בשל עיקרון של שלטון החוק, עקרון הסופיות ובשל ערכים דמוקרטים של
אחריותיות(accountability) ושוויון."
9.8.1
פעולת נציגי רשות בניגוד לעמדת היועהמ"ש הינה פעולה לא עיקבית
באשר לעצם פעולת הרשות בניגוד להנחיית היועץ המשפטי לממשלה(ובענייננו
פעולת ראש הממשלה בדבר החלטתו שלא להיות מיוצג על ידי היועץ המשפטי לממשלה אלא על
ידי עו"ד פרטי, דבר אשר משקף לכאורה ניגוד עניינים בין השניים וזאת בעניין
שהוא פעולה של המדינה כנגד האזרח, ובתגובה לעתירה אשר נושאה ניגוד עניינים) , הרי
שמדובר בפעולה לא עקבית של רשויות השלטון. כך בעמוד 379 כדלקמן:
"שונים פני הדברים אם לאחר קבלת עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה
הייתה הנציבות משתמשת בסמכותה לפי סעיף 18 יג(5) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה
ומגישה תביעה אזרחית נגד מבטחים. מצב דברים זה היה יוצר פעולה שאינה עקבית שרצוי
להימנע ממנה ככל האפשר. לפי המצב המשפטי כיום, לא ייתכן מצב שבו זרוע שלטונית
האמונה על הנחיה משפטית של כל רשות מבצעת תסבור שאין מקום להגיש תביעה, ובכל זאת
תוגש תביעה כזו על ידי רשות הכפופה לה מבחינה היררכית."
9.8.2 כאשר מתייחס המחבר לאפשרות של נקיטת פעולות סותרות על ידי שני
גורמי רשות (כגון בענייננו בו היועץ המשפטי לממשלה סבור שלא קיים ניגוד עניינים
בפעולתו ומאידך ראש הממשלה סבור אחרת ולכן ממנה עו"ד פרטי שייצג אותו) כי אז
קובע המחבר בעמוד 383 למאמרו :
" פגיעה בשיוויון בפני החוק ובשלטון החוק מוחרפת כשמדובר במצב
שבו ננקטו פעולות סותרות באותו עניין. זה המצב שמפניו אנו מעוניינים להישמר.
להבדיל, ריבוי קולות כשלעצמו, שמסתכם במסרים לא עקביים, אינו פוגע – או פוגע במידה
פחותה בהרבה- בערכים המוגנים על ידי שלטון החוק."
וכן בהמשך באותו עמוד כדלקמן:
"ככלל, פעולות בלתי עקביות פוגעות בעקרון שלטון החוק, ומכאן החשש
ליתן להן לגיטימציה במסגרת הליך משפטי."
9.8.3
הנחיצות של ביקורת שיפוטית במקרה של מחלוקת בין המשיבים
בעמוד 384 למאמר הנ"ל מתייחס המחבר ליכולת של בית המשפט להכריע
במקרה של מחלוקת בין הגופים המנהליים ולאופן פעולתו במקרה כזה, של בית המשפט
כדלקמן:
"בית המשפט מסתכל ב"מבט על" על העשייה המנהלית ושוקל
שיקולים נוספים ורחבים יותר מאלה ששקלה הרשות. אולם יכולתו של בית המשפט לשקול
שיקולים רחבים, ובכך להתגבר על הראייה הצרה של הרשות, נפגעת במקרים שבהן הוא חסר
את התשתית העובדתית והמקצועית הדרושה. דרך אחת לבסס את התשתית הזו היא להסתמך על
המשפט הציבורי, כפי שפותח בפסיקה הישראלית והמשווה, או לקבל את דעתם של מומחים או
כתבי ידיד בית המשפט, דרך נוספת, העומדת במרכז מאמר זה, היא לאפשר לגוים מתוך
הרשות המבצעת- החולקים על עמדת המדינה- להתייצב ולהביא לפני בית המשפט את עמדתם
המקצועית הנוגדת. שמיעת עמדתם של גופים חולקים בתוך הרשות המבצעת לא רק תגדיל את
כמות המידע שיהיה בידי בית המשפט, אלא ככל הנראה תשפיע גם על איכותו......קבלת
מידע מרשות מנהלית נוספת היא הזדמנות נדירה יחסית לקבל מידע ממקור מקצועי, פנימי,
קרוב לעשייה המנהלית שבמוקד הסכסוך – ובכך גם להגביר את שקיפות ההליך המנהלי עבור
הציבור שאחרת לא היה נחשף למידע או לחילוקי הדעות. ודוק: אפילו אם המידע שיתקבל
יגיע מרשות שאף היא רואה רק את השיקולים הצרים שלנגד עיניה, עדיין יהיה בכך שיפור
בהשוואה למצב הקיים, שכן מידע זה יתווסף עתה למידע שכבר ממילא קיים ושהמדינה
מספקת."
9.8.4 באשר לביקורת השיפוטית על החלטותיו של היועץ המשפטי לממשלה קובע
המחבר בעמוד 385 כדלקמן:
"ככל שיש חילוקי דעות בתוך מנגנוני ההמדינה, חזקה על היועץ
המשפטי לממשלה שיראה את התמונה הרחבה וישקול את כלל השיקולים, כולל העמדות
הנוגדות. טיעון זה אינו משכנע. אילו היה נכון לא הייתה הצדקה להתערב בהליך המנהלי
בשום מקרה. ראשית, היועץ המשפטי לממשלה יכול לטעות. גם אם הוא חשוף למגוון העמדות,
ייתכנו מצבים שבהם האיזון בין העמדות השונות, או האימוץ של עמדה אחת ולא אחרת, היה
מוטעה. טיעון נוסף הוא שהיועץ המשפטי עלול – ממש ככל רשות רגולטורית- להיות שבוי
על ידי קבוצת אינטרס: לכן יש מקום שבית המשפט יבקר את החלטותיו ושיקוליו של היועץ
המשפטי לממשלה כשם שהוא מבקר את פעולת הרשות...אפשר להוסיף ולהקשות: ככל שחשוב
שבית המשפט ישמע דעות נוספות, לכאורה אין חשיבות שדעות אלה יובאו דווקא על ידי
גורמים מתוך הרשות המבצעת, שכן החשיבות היא בתוכן הדעות ולאו דווקא בזהות אומרן.
כך, העותרים עצמם או ידידי בית המשפט יכולים פעמים רבות להביא טיעונים נגד עמדת
המדינה, ואלה עשויים לחפוף לעמדות שביטאה רשות חולקת...יוער גם כי אספקת מידע נוסף
לבית המשפט באמצעות הרשות, במיוחד על אודות מחלוקת מקצועית בתוך הרשות המבצעת,
צפויה לשפר את ההליך השיפוטי. זאת, משום שבתי המשפט בודקים את פעולת הרשות באופן
דקדקני יותר כשיש ראיות שהחלטת הרשות התקבלה למרות התנגדויותיהם של גורמים
מקצועיים"
9.8.5
יישום ההלכות של קיום מחלוקת בין משיבים ציבוריים בענייננו
לסיכום הנושא של קיום מחלוקת בין מספר נציגי הרשות וכפי שנותחה בצורה
מאלפת במאמרו של אדם שנער ובהשלכה לנסיבות של העניין הנדון בפני בית המשפט הנכבד,
ובתשובה לטענותיו החסרות שלך המשיב 2 אשר כלל לא התייחס למחלוקת שבין נציגי הרשות
ולנפקותה אנו נטען את הטענות הבאות כדלקמן:
א. בעניינים שבהן פועלת המדינה כנגד אזרח, ובכלל זה כנגד המשיב 2 על
המדינה לדבר בקול אחד וזאת בשל עקרון שלטון החוק והשיוויון בפני החוק.
ב. בעניין זה יש להבחין בין מסר סותר לפעולה סותרת. כאשר מדובר בפעולה
סותרת ובעניינו, החלטתו של היועץ המשפטי לפיה לא מתקיים ניגוד עניינים ואילו
החלטתו של ראש הממשלה לפיו מתקיים ניגוד עניינים בינו לבין היועץ ולכן נטל ייצוג
משפטי פרטי, הרי שמדובר בפעולה סותרת שאינה עקבית אשר יש בה לפגוע בעקרון שלטון
החוק והשיוויון בפני החוק.
ג. משלא קיבל המשיב 2 את מרות המשיב 1 ונקט בפעולה עצמאית הרי שנדרש
בית המשפט לבקר את פעולת המשיב מס' 1 ולצורך הכרעתו זקוק בית המשפט לקבל מידע
מרשויות נוספות.(לעניין זה יעתור העותר בבקשה לאיחוד הדיון בעתירות שמתבררות בפני
בית המשפט הנכבד בהתאם לתקנה 520 לתקסד"א).
ד.גם החלטת היועץ המשפטי לממשלה במצב של מחלוקת בין יחידי הרשות (ראש
הממשלה והיועץ המשפטי לממשלה וכן היועץ המשפטי לממשלה ואגף החקירות של המשטרה)
הינה החלטה אשר ראוי שתעמוד לבחינה וביקורת שיפוטית.
10. כאמור לעיל, נוכח המידע המצוי בידי הרשויות השונות ואשר נפרש בפני
בית המשפט הנכבד במספר עתירות(4344/16, 7828/16. 782/17,955/17,) מתבקש בית המשפט
הנכבד להפעיל את סמכותו ואת שיקול דעתו לצורך איחוד הדיון בעתירות דנן וזאת בהתאם
לתקנה 520 לתקסד"א וכפי שמציין כבוד השופט גורן בספרו סוגיות בסדר הדין
האזרחי בעמוד 571 כדלקמן:
"תקנה 520 מסמיכה את בית המשפט או הרשם להורות על איחוד עניינים
התלויים ועומדים באותו בית משפט, התנאי הוא כי כרוכות בהם שאלות דומות של משפט או
של עובדה, הוראת האיחוד יכולה להינתן לבקשת אחד מבעלי הדין או מיוזמת בית המשפט
ובתנאים שייראו לו. התקנה מעניקה לבית המשפט סמכות לפעול למניעת כפל דיונים, ואין
הוא תלוי בעניין זה ביוזמתם של בעלי הדין או של אחד מהם"
11. על סמך כל האמור לעיל מתבקש בית המשפט הנכבד לקבל את תשובת העותר
לתגובת המשיב 2 אשר לא ניתנה במועדה כמיצוות החלטת כבוד השופט ג'ובראן מיום
31/05/2016, וכן יתבקש בית המשפט הנכבד כי במועד הדיון הקבוע ליום 08/03/2017 או
בסמוך לכך יוציא מלפניו צו על תנאי המופנה כלפי המשיבים 1 ו-2 והמורה להם להתייצב
וליתן טעם:
א.
מדוע לא תבוטל החלטת המשיב 1 מיום 02/01/2017 בעניינו של המשיב מס' 2.
ב.
מדוע לא ימנע המשיב מספר 1 ממתן החלטה כלשהי בעניין בדיקה, קיום חקירה
פלילית והגשת כתב אישום בעניינו של המשיב מספר 2
ג.
מדוע לא יועברו לידיעת בג"צ עיקרי המידע הרלוונטי מהרשויות
הנוגעות בעניין הבדיקה , החקירה וההחלטה על הגשת כתב אישום כנגד המשיב 2 וזאת על
מנת לאפשר לבג"צ לבקר את הפעולות שננקטו עד היום ואשר עוד צריכות להינקט על
ידי המשיב 1 בעניינו של המשיב 2.
------------------------------------
דוד לוי – עורך דין - העותר
טוען לעצמו
