ערעור לבית המשפט העליון על החלטת בית המשפט המחוזי בבקשה לפסילת המותב

בבית המשפט העליון                             ע.פ. 17 /8544

בירושלים                                         בפני כב' הנשיאה א. חיות

בעניין:              דוד לוי, עו"ד ת. ז. 053366258

                       מרחוב ההסתדרות 25, רעננה.

                      טל: 09- 7725369 פקס:09-7725045

                     נייד: 054-3099789  

                      המערער טוען לעצמו                         המבקש – (המערער)                          

                            ------נגד------

                      מדינת ישראל

                     ע"י פרקליטות המדינה – המחלקה הפלילית

                     רחוב צאלח א-דין 29  ירושלים 91490

                     טל:02-6466522 פקס : 02-6274481                                                                   

                                                                               המשיבה

  

בקשה דחופה לעיון חוזר בבקשה להורות על הפסקת המשפט בת.פ. 42814-10-14              

בית המשפט הנכבד מתבקש, לבקשת המבקש – המערער בתיק ערעור פסילה  8554/17, והמבקש בבקשת הבהרה/ מתן נימוקים לפסק הדין מיום 08/11/2017, לעיין מחדש בהחלטתו שלא לצוות על הפסקת המשפט בת.פ. 42814-10-14 המתנהל בבית המשפט המחוזי בלוד (כב' השופטת דנה מרשק מרום), וכן לצוות על הפסקת המשפט וזאת עד למתן פסק דין של בית המשפט הנכבד בערעור המערער.

ואלה נימוקי הבקשה:

1.      1.       ביום 02/11/2017 הגיש המבקש ערעור לבית המשפט הנכבד על החלטת בית המשפט המחוזי בלוד (כב' השופטת דנה מרשק מרום) שלא לפסול עצמו מהמשך הדיון בת.פ. 42814-10-14 וזאת בהתאם לסעיף 77 א לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) התשמ"ד – 1984, ונוכח התקיימות נסיבות, לדעת המערער, אשר יש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט ע"י המותב דנן.

יצוין כי הערעור הנ"ל כלל 58 עמודי טענות וכן 25 נספחים אשר התפרסו על פני 154 עמודים.

עוד יצוין כי עוד באותו יום הומצא העתק הערעור לפרקליטות המדינה – המחלקה הפלילית, במשרד המשפטים בירושלים.

2.      2. ביום 05/11/2017 הגיש המבקש – המערער, בקשה לבית המשפט הנכבד לצוות על הפסקת המשפט בת.פ. 42814-10-14 בהתאם להוראות סעיף 147 (א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב – 1982 ובהתקיים הנסיבות הראשוניות המזכות את המערער בזכות להגיש את הבקשה כמפורט בסעיף 147 (א) לחוק הנ"ל.

3.      3. ביום 07/11/2017 ניתן פסק הדין על ידי בית המשפט הנכבד בהליך הערעור (8544/17) ואולם על פניו עולה באופן ברור כי פסק הדין לא ניתן בערעורו של המבקש כי אם במסמך מזויף ומפוברק אשר ממנו הושמטו 90% מכתב הטענות של המערער בערעור, וכן כל הנספחים ותוך שהמסמך המקוצר שזויף הוקלד מחדש כדי לא לכלול את מלוא טענותיו של המערער (למעלה משש טענות פסילה והאסמכתאות הרבות שצורפו) וכן כדי להשמיט את ההפניות בגוף הערעור לנספחים אשר הופיעו לאורכו של כל הערעור(כדי למנוע את חשיפת מעשה הזיוף).

4.      4. עוד באותו יום (07/11/2017), משנוכח המערער בהונאה שבוצעה, שיגר המערער בשעה 1754 בקשה בפקס לבית המשפט הנכבד למתן הבהרה / מתן נימוקים לפסק הדין (הבקשה נרשמה ע"י מזכירות בית המשפט ביום 08/11/2017 שעה 09:19).

מיותר לציין כי מפאת כבודו של בית המשפט הנכבד נוסחה הבקשה למתן הבהרה/ נימוקים לפסק הדין באופן ענייני ולא מתלהם ותוך שהמבקש מציין כי הגיש תלונה על האירוע למשטרת ישראל, והכול בציפייה לתיקון המעוות עם מינימום של פגיעה בשמו הטוב של בית המשפט הנכבד, בחינת אל תשים מכשול לפני עיוור.

5.      5. דע עקא, אותם גורמים פליליים, אשר דאגו לזייף ו"לפברק" את ערעורו של המבקש דאגו הפעם למנוע את הבאת הבקשה להבהרה לפני בית המשפט ונראה על פניו שגם דאגו לאי טיפול מהיר ויעיל בתלונה שהוגשה למשטרה, ואשר חייבה טיפול יסודי ומידי שכן מדובר בפגיעה בשמו הטוב של בית המשפט העליון – "קודש הקודשים" של מערכת המשפט.

6.      6. התוצאה אשר נגרמה בגין מהלכים פליליים אלו הינה כי ערעור המבקש אשר הוגש על פי הדין כלל לא הגיע לכדי דיון, כך גם הבקשה לצוות על הפסקת המשפט ובהסתמך על ערעור המבקש.

7.      המבקש חייב להדגיש כי אינו מופתע כלל ממעשים פליליים אלו אשר למיטב ידיעתו מבוצעים על ידי ה"פשע המאורגן" בראשות עו"ד מיכה גבאי ואשר לגביו העיד המבקש בבית המשפט המחוזי במסגרת עדותו אשר טרם נסתיימה.

בין היתר העיד המבקש, אשר שימש כב"כ היועץ המשפטי לממשלה בהליכי גביית חובות של רשות המיסים, ואף הביא לכך ראיות בנספחים לערעור, כי רק בתיק אחד שבטיפולו של המבקש בוצעה מעילה על ידי מי מפקידי רשות המיסים בשיתוף של מיכה גבאי הנ"ל בהיקף של מיליארד ₪. צא ולמד מה היה היקף המעילות אשר בוצעו בלמעלה מאלף תיקים שטופלו על ידי המבקש.

8.      8. זאת ועוד, על פניו נראה כי "הפשע המאורגן" על ידי מעשה זיוף כתב הערעור של המבקש "סגר את המעגל" של שרשרת הפשע אותה הינו מנהל במדינת ישראל ללא כל הפרעה. דהיינו, בשנת 2010 דאג הפשע המאורגן לנטרל את המבקש מביצוע תפקידו כב"כ היועץ המשפטי לממשלה (הדבר פורט היטב בעדותו הראשית של המבקש), לאחר מכן כאשר ביקש המבקש להביא בפני בית המשפט קמא ראיות קונקרטיות על מעשי הונאה בראשות המיסים, בהיקף של למעלה ממיליארד ₪, הוא נחסם על ידי בית המשפט קמא – וזהו אחד מנימוקי הפסילה נשוא ערעור זה, וכעת דאג ה"פשע המאורגן" לזייף את ערעורו של המבקש לבית המשפט העליון, כדי לחסום את דרכו של המבקש לחשוף פרטים מפלילים כלשהם על "שוד קופת המדינה" על ידי אותם גורמים פליליים.

9.      9. ואולם, בעניין דנן, אין אנו עוסקים בענייני המדינה כי אם בזכותו של המבקש כאזרח המדינה להליך הוגן  ומשום כך מתבקש בית המשפט הנכבד, לעיין מחדש בבקשת המערער להפסקת המשפט וכן לצוות על הפסקת המשפט בת.פ. 42814-10-14 אשר קבוע להמשך הוכחות ליום 12/11/2017, מהטעמים שפורטו בבקשתו מיום 05/11/2017, וזאת עד למתן החלטה של בית המשפט הנכבד בערעורו של המבקש. מיותר לציין שערעורו של המבקש כלל לא עמד בפני בית המשפט עקב מעשה הזיוף ולמבקש מגיע יומו בבקשה דנן.

      10. המבקש מתכבד להדגיש כי אינו חלילה מפנה אצבע מאשימה כלפי בית המשפט הנכבד, ואולם הינו סבור כי רשויות אכיפת החוק ולרבות פרקליטות המדינה אשר נוכחו בפסק הדין, השגוי בעליל, אשר ניתן, יכולים היו למנוע את הנזק לשמו הטוב של בית המשפט הנכבד, או לפחות לצמצם את הנזק, ע"י כך שהיו פועלים במהירות ובמרץ לתיקון המעוות ולא לשבת ב"שב ואל תעשה" תוך שהינם רוחצים בניקיון כפיהם.

  ז  11. זאת ועוד, מכיוון שהמבקש כלל לא בטוח שאף בקשה זו תובא לידיעתו של בית המשפט הנכבד , הוא מתכבד להודיע כי ידאג לפרסם את הבקשה דנן, את הבקשה למתן הבהרה/ נימוקים לפסק הדין, וכן את הערעור במלואו בבלוג אישי שלו וזאת על מנת לעקוף את מחסום הסף של "הפשע המאורגן" אשר השתלט, בדרך לא דרך, על מזכירות בית המשפט העליון, והוא זה שלמצער קובע, לפי שעה,  הן את סדר יומו של בית המשפט הנכבד ולמצער, עקב כך, גם את הדין.

      12.     העתק מבקשה זו מועבר לאלתר לפרקליטות המדינה – המחלקה הפלילית.

      13.   מן הדין והצדק להיעתר לבקשה.

                                                                                     -----------------------------------------

                                                                                     דוד לוי, עו"ד – המבקש

                                                                                                         טוען לעצמו                                            

                                       

בבית המשפט העליון                             ע.פ. 17 /

בירושלים                                         בפני כב' הנשיאה א. חיות

בעניין:              דוד לוי, עו"ד ת. ז. 053366258

                       מרחוב ההסתדרות 25, רעננה.

                      טל: 09- 7725369 פקס:09-7725045

                     נייד: 054-3099789  

                      המערער טוען לעצמו                          המערער                           

                            ------נגד------

                      מדינת ישראל

                     ע"י פרקליטות מיסוי וכלכלה ת"א

                     מרחוב מנחם בגין 154, בית קרדן ת"א 649210                                                                     

                                                                               המשיבה

                          ערעור על החלטה בבקשה לפסילת שופט

בית המשפט הנכבד מתבקש, לבקשת המערער  לדון בערעור המערער על החלטת בית המשפט המחוזי בלוד (כב' השופטת דנה מרשק מרום) מיום 31/10/2017 הדוחה את בקשת המערער לבית המשפט קמא לפסול עצמו מהמשך הדיון בת"פ 42814-10-14 וזאת בהתאם לסעיף 77 א  לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) התשמ"ד – 1984, ולהורות על פסילת המותב וזאת נוכח התקיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט ע"י המותב דנן.

ואלה נימוקי הערעור:

1.       ביום 19/09/2017 התקיים דיון בתיק הנ"ל במסגרתו המשיך המערער להעיד בעדות ראשית מטעמו.

2.       במהלך עדותו של המערער ביום 19/09/2017 התרחשו מספר אירועים אשר העלו חשש ממשי למשוא פנים מצדו של בית המשפט קמא כלפי המערער. אירועים אלו, ביחד עם התנהלות בית המשפט קמא בישיבות קודמות וביחד עם החלטות קודמות של בית המשפט קמא אשר יפורטו להלן, שיקפו מכלול נסיבות חיצוניות מהן הכרחי היה להתרשם שקיימת אפשרות מאוד מסתברת שנבצר מבית המשפט קמא לשפוט באובייקטיביות וכי דעתו של בית המשפט קמא ננעלה.

3.       מסכת האירועים האחת מתוך אותם האירועים נשוא הפסילה התרחשה בתחילת עדותו של המערער בחקירה ראשית ביום 19/09/2017, במסגרת עדותו לגבי תיק הוצאה לפועל - שלמה גולובנציץ אשר טופל ע"י המערער (מופיע כתיק מס' 49 לנספח א' לכתב האישום) – (העתק כתב האישום מצורף לבקשה ומסומן באות א').

3.1       בטרם יחל המערער את טיעונו לגבי התנהלותו של בית המשפט קמא הנכבד בצורה מוטה, יבהיר המערער  את המסגרת העובדתית הכללית אליה נגעה עדותו של המערער בקשר לתיק ההוצל"פ הנ"ל וכן את המסגרת הנורמטיבית אשר בה היוותה עדותו של המערער בתיק האמור נדבך חשוב בגיבוש הגנתו כנגד כתב האישום.

3.2       בתיק הנ"ל (להלן "תיק גולובנציץ") מדובר היה בחייב בשם שלמה גולובנציץ אשר הינו יהלומן במקצועו והינו בין האנשים העשירים בארץ ואשר בבעלותו נכסי מקרקעין רבים – "כחול אשר על שפת הים". חובות המס של החייב הנ"ל הגיעו לסכום של כמיליארד ₪ בפתיחת הליך ההוצאה לפועל ומימוש נכסי המקרקעין שבבעלות החייב עשוי היה להכניס לקופת הכינוס את הסכום האמור.

3.3       דא עקה, לקוחתו של המערער – רשות המיסים באמצעות פקידיה השונים פעלו במכוון על מנת להכשיל את המערער בביצוע תפקידו וכדי למנוע ממנו את מימוש נכסי החייב. למצער פעולה זו נעשתה בשיתוף פעולה עם אחיו של החייב אריה גולובנציץ וכמובן מבלי שהמערער ידע על הקנוניה הזו ועל כן "ביזבז" שמונה שנות עבודה על התיק האמור ומבלי יכולת לגבות אגורה שחוקה בתיק ותוך שקופת הכינוס "נעשקה" על ידי מעשי פקידי הרשות עצמה. כמובן שתיק זה הוא אך דוגמא ומדגם לאופן פעולה שיטתי במאות תיקי הוצאה לפועל כפי שהעיד המערער.(עמ' 693 לפרוטוקול שורה 23).

3.4       בדיעבד התברר, כי בעקבות התנהלות זו של רשות המס, (כך למשל הסתרת העובדה מהמערער אשר שימש כב"כ הרשות שגם אחיו של החייב הינו בעל חוב ענק כלפי רשויות המס. אם היה יודע זאת המערער כי אז היה מצרף את אחיו של החייב (אריה גולובנציץ) כחייב בתיק ההוצאה לפועל הנדון. העלמת עובדה זו אפשרה לאחיו של החייב להגיש הליכי סרק, בתיאום ובהסכמה עם פקידי רשות מסוימים, כגון הגשת בקשות למתן פסק דין הצהרתי על בעלותו של אחי החייב (אריה גולובנציץ)על נכסי החייב וזאת על מנת לקבל עיכוב הליכים שלא כדין כנגד מימוש נכסי החייב וכפי שקרה בפועל.

3.5       גם לאחר מחיקת התובענות למתן פסק דין הצהרתי על ידי אחי החייב, שנעשתה בהסכמת הרשות ובאמצע הטיפול המשפטי של המערער בתיק, לא התירה הרשות למערער להמשיך בהליכים כנגד החייב ו/או כנגד אחיו ועשתה ניסיון להעביר את הטיפול בתיק ההוצל"פ הנ"ל לעו"ד אחר, ניסיון שלא צלח ואולם הניסיון הנוסף שנעשה על ידי הרשות או מי מפקידיה, להעביר את הייצוג בעניין גביית חוב המס על המקרקעין נשוא הכינוס, לידי עו"ד אילן שביט, אשר שימש כמפרק זמני של חברת פנינת טל, והיה בניגוד עניינים מובנה צלח, דבר שהביא לאובדן גבייה של עשרות מיליוני ₪ לקופת הכינוס וזאת חרף קיום הערות שיעבוד כדין על המקרקעין ואשר נמחקו שלא כדין וללא שום הסבר והכול כפי שיפורט להלן.

3.6       בעקבות התנהלות זו של רשות המס קבעו הן בית המשפט המחוזי בירושלים(כב' השופט כרמי מוסק בהחלטתו מיום  15/01/2014 בבקשה לאישור הסדר הפשרה שגיבש המנהל המיוחד עו"ד ברגזון) והן בית המשפט העליון בשנת 2014 בערעור על ההחלטה דנן כי אין מקום לרשות המיסים להלין על קיפוחה ע"י המנהל המיוחד והמפרקים בשלב גיבוש הסדר הפשרה (05/01/2014) כאשר יכולה הייתה להביע התנגדותה להסדר, לתוקף השעבודים ולשיעור החוב במהלך הליכי הכינוס. (ראה נספח י' להלן וכן נ/59/ו)

3.7       לענייננו, המערער ביקש במהלך עדותו להצביע על העובדה כי לא זו בלבד שהוא לא מעל בכספי הכינוס ולא הפר את חובת האמון כלפי לקוחתו אלא ההפך בדיוק קרה הן בתיק זה והן במאות תיקים נוספים שהרשות באמצעות פקידיה הערימו על המערער, הטעו אותו והוליכו אותו שולל והכול במטרה למנוע ממנו את מימוש נכסי החייבים וגביית החובות.

3.8       ויודגש, הוכחה כאמור מחייבת את בית המשפט קמא לצלול לפירוט ההליכים בתיק ההוצל"פ כדי להבין כיצד בוצעה ההטעיה וההונאה אשר המערער נפל לה קורבן. ואולם לדאבון הלב בית המשפט קמא כפי שיוצג להלן לא אפשר למערער להעיד על כך בצורה חופשית ומסודרת, בחינת דבר דבור על אופניו ותוך שבית המשפט קמא מפריע למערער להעיד על כל צעד ושעל, מסרב לאפשר למערער הגשת ראיות רלוונטיות כדי לתמוך בעדותו ואף מתבטא כלפי המערער בהתבטאויות מעליבות ולא הולמות מצדו של בית המשפט קמא כלפי המערער כבעל דין. רק לצורך המחשה יובאו להלן מספר "אמירות" של בית המשפט קמא מהדיון שהתקיים ביום 19/09/2017 כדלקמן:

"אני לא מאפשרת הוצאה לפועל, אדוני לא בהליכי הוצאה לפועל כאן" (עמ' 953 לפרוטוקול)

"אני הבנתי שהטענה היא עוקץ אבל כרגע אנחנו לא עוסקים בעוקץ אלא במה שאדוני ביצע" (עמ' 956 לפרוטוקול)

"אתה לא צריך להוכיח כאן את הליכי הכינוס אלא אתה צריך להוכיח אם גנבת או לא" (עמ' 961 לפרוטוקול)

"אדון לוי אני לא אכנס לדברים האלה, אני אומרת לאדוני, אדוני יתרכז בהגנה על עצמו....זה לא בקשה, זו החלטה, זה לא בקשה" (עמ' 966 לפרוטוקול)

"עכשיו אני אומרת לאדוני אני אשקול לשלוח את אדוני לפסיכיאטר המחוזי" (עמ' 960 לפרוטוקול)

"אתה בטיפול פסיכיאטרי אתה מקבל תרופות" (עמ' 960 לפרוטוקול)

" עכשיו ההחלטה שלי שאדוני מעיד לגבי אישום 2" (עמ' 1008 לפרוטוקול)

כמובן שהתבטאויות אלו הן חלק קטן משלל ההתבטאויות של בית המשפט קמא כלפי המערער ובטרם יביא המערער להלן את דפי הפרוטוקול הרלוונטיים לגבי עדות המערער לגבי תיק ההוצל"פ האמור יציין המערער את ההלכות המשפטיות הבסיסיות ביותר של המסגרת הנורמטיבית עליה מבוססים האישומים כלפי המערער ואשר משקפות (ההלכות המשפטיות), כבר על פני הדברים, את העובדה כי לא זו בלבד שהמערער הואשם שלא כדין על לא עוול בכפו, אלא שבנוסף, בית המשפט קמא מנע מן המערער להעלות את הגנתו בצורה ראויה בפני בית המשפט קמא על מנת להדוף את האשמות שהופנו כלפיו.

כך למשל ההלכה הפסוקה אשר נקבעה על ידי בית המשפט העליון, בע"פ 293/89 סוקולובסקי נ. מדינת ישראל פד"י מו(3)92, בנושא גניבה על ידי מורשה (ס' 393+383 לחוק העונשין, התשל"ז –1977- העבירות בהן הואשם המערער בסעיפים 1-4 לכתב האישום), אומרת כי כאשר א' מעביר לב' את הבעלות בנכס לצורך ביצוע מטרה מסוימת כגון מכר כמו במקרה שלנו כי אז לא ניתן להאשים את ב' בגניבה בידי מורשה שכן ב' הוא בעל הנכס ולא ניתן להאשימו בכך שגנב את הנכס מעצמו. ובלשונו של כב' השופט ברק בסעיף 3 לפסק דינו הנ"ל כדלקמן:

" אכן, עם העברת החזקה בכסף מראובן לשמעון עוברת הבעלות בכסף לידי שמעון, וממילא שמעון אינו בגדר שומר. עמד על כך פלמר (PELMER) באומרו: ...

"PROPERTY IN MONEY PASSES UPON DELIVERY THE REASON WHY MOST RECIPIENTS OF MONEY ARE NOT BAILEES (WHETHER THEY TAKE THE MONEY UNDER A LOAN OR UNDER INSTRUCTIONS TO DEAL WITH IT IN A PARTICULAR WAY) IS THAT THEY ARE NOT ABLIGED TO RETURN THE IDENTICAL NOTES OR COINS TO THE BAILOR, THEIR DUTY MAY BE DISCHARGED BY THE TENDER OF AN EQUIVALENT SUM." (PALMER, BAILMENT, 105 (1973)).על כן, אם שמעון אינו משתמש בכסף למטרה שלשמה נתקבל על ידו או משתמש בו בניגוד להוראות, אין לראות בו כמי שגנב את הכסף. זהו הדין באנגליה, באוסטרליה ובארצות הברית. הוא עולה משורה ארוכה של פסקי דין מהמאה ה-19 וה-20 ."

ויודגש בקשר לכך, כי כבר בדיון מיום 25/05/2017 העיד המערער בפני בית המשפט קמא כי בתוקף תפקידו ככונס נכסים הוא אינו מורשה של שולחתו – רשות המיסים אלא ידו הארוכה של בית המשפט ולכך אף הסכים ב"כ המאשימה. כך בעמ' 784 (שורה 12) לפרוטוקול הדיון הנ"ל כדלקמן:

העד, מר לוי:                  ואכן, אני מוניתי על ידי ראש ההוצאה לפועל ככונס נכסים, והנה צו המינוי שלי, וזאת לזכור שמרגע שהתמניתי,

כב' הש' מרשק מרום:     רק רגע, זה יהיה נ/34 ט', החלטת ראש ההוצאה לפועל.

העד, מר לוי:                  עכשיו זאת לזכור שמרגע שאני מתמנה ככונס נכסים, אני כבר מפסיק להיות בתיק שלוח של הלקוח שלי, אני, תפקידי לממש את הנכס לגבות חובות ולשלם כמובן למי שזכאי על פי הדין, אם לעיריית חיפה יש איזה שיעבוד, אם לגורם כלשהו יש,

עו"ד עוזיאל:                  זה מובן, זה מובן, תפקידו של כונס הנכסים מובן.

העד, מר לוי:                  כן, תפקידי הוא בעצם officer of the court, אני לא נציג של ה-, של השולח שלי, השולח שלי, ברגע שנפתח תיק הוצאה לפועל, אני בעצם צריך להיות מול ראש ההוצאה לפועל כי אני משמש בעצם כידו הארוכה. נכון לאותו מועד הגענו כבר ל-2005, סוף 2005, אני נוקט ופועל בכל ההליכים שמתבקשים לצורך מימוש הנכס, שהרי, כמו שאמרנו פי שתיים מהחוב, ואני היחידי שמוסמך לשקול פה פשרה, אם בכלל, גם אני חייב במקרה כזה לשתף את ראש ההוצאה לפועל, הוא בעצם יקבע אם יש להוריד כסף ל-, לעשות הנחה מה שנקרא, ואם, אם צריך לעשות הנחה זה רק מסיבות הגיוניות ולא סתם מ-, מקפריזה. והנה, למרות שאני ממלא את תפקידי נאמנה, ועושה את כל מה שקשור וצריך בתיק, אני מקבל הודעה שבוצע הסדר עם החברה, שבמקום ארבע עשרה אלף, היא תשלם שני מיליון שלוש מאות שבעים וארבע אלף שקל,

עו"ד עוזיאל:                  במקום ארבע עשרה מיליון,

העד, מר לוי:                  במקום ארבע עשרה מיליון שזה החוב, שאם אני מממש את הנכס, אני גובה את הארבע עשרה מיליון ומכניס אותם כמובן לקופת הכינוס, ש-,

זאת ועוד, אם לא די בכך, הרי שלמערער עומדות הגנות וסייגים הפוטרים אותו מאחריות פלילית וזאת במעמדו כידה הארוכה של הערכאה המשפטית, ואף בעניין זה הגיש המערער בקשה מפורטת לבית המשפט קמא לביטול כתב האישום וזאת עקב החסינות המהותית אשר הינו זכאי לה בתוקף תפקידו ככונס נכסים, בחינת דבר דבור על אופניו, אשר למצער כלל לא זכתה להתייחסות עניינית, ואף היא מצטרפת להתנהלותו הלקויה והמוטה של בית המשפט קמא כלפי המערער והכול כפי שיוסבר להלן ובפירוט בהמשך.

נקודה נוספת שהינה מהותית להבנת מסגרת עדותו של המערער ונחיצות העדות לצורך הדיפת האישומים שהופנו כלפיו, הינה "הערכים המוגנים" של עבירת הגניבה בידי מורשה, בה מואשם המערער, שהם שניים. הגנה על הרכוש והגנה על יחסי האמון. (ההלכה כידוע הובהרה בדנ"פ   2334/09 פרי נ. מדינת ישראל תק-על 2011(2), 2210 . בנסיבות המשפטיות הרלוונטיות להתקיימות יסודות העבירה של גניבה בידי מורשה יש חשיבות קארדינלית לעדות המערער אשר באה להוכיח כי הוא מצדו פעל במקצועיות ונאמנות כלפי לקוחו ואילו דווקא לקוחו הוא זה אשר הפר את חובת תום הלב כלפיו ואשר הוא מחויב בה כלפי המערער מתוקף המערכת החוזית שבין הצדדים. (העתק נוסח הסכמי ההתקשרות הראשון והשני שבין הצדדים ואשר חודשו בהמשך מעת לעת מצורפים לבקשה ומסומנים באות ב')

על רקע הבסיס המשפטי  והעובדתי שפורט לעיל מתכבד המערער להציג את העדות הרלוונטית שהעלה בפני בית המשפט קמא הנכבד ביום 19/09/2017 בקשר לתיק גולובנציץ ואשר משקפת את התייחסותו "הפוגענית" של בית המשפט קמא כלפי המערער אגב חסימת המערער  ומניעת הבאת עדותו הרלוונטית - בעניינים שהינם קרדינלים לקו ההגנה שהוא זכאי לנקוט בו כדי להדוף את סעיפי כתב האישום אשר הוגש כנגדו שלא כדין - וכן אגב העלבתו ופגיעה אישית בו באופן לא ראוי ולא הולם.

להלן  יובאו קטעי פרוטוקול מן הדיון שהתקיים ביום 19/09/2017  אשר בהם העיד המערער בקשר לתיק גולובנציץ, כאשר המערער סימן בקו את ההתבטאויות הלא הולמות של בית המשפט קמא כלפי המערער.  על מנת ליצור הבחנה בין הפרוטוקול לבין  טיעון המערער הודגשו בצבע שחור דווקא הטיעונים של המערער בהיותם בעלי היקף קטן יותר.

	3.8.1 כבר בתחילת עדותו ביקש המערער  להגיש את תיק ההוצאה לפועל אשר נפתח כנגד החייב ע"ס 887,000,000 ₪ ואולם בית המשפט קמא הערים קשיים על המערער בהגשת מסמך רלוונטי וחשוב זה. הגם שלבסוף נעתר בית המשפט קמא הנכבד לבקשת המערער להגשת הראייה, ואולם דומה כי כבר כאן, בתחילת הדיון, סימן בית המשפט קמא למערער כי לא יאפשר לו להביא את עדותו ואת מוצגיו כפי שביקש לעשות וכדי ליצוק תוכן להגנתו. כך למשל כאשר המערער מבקש להגיש  את תיק ההוצל"פ כראייה עקב הנימוק שנעשה בתיק הנ"ל "עוקץ" של מיליארד וחצי ₪ לו ולמדינה, פעולה שרוקנה את קופת הכינוס שכן מדובר בחשבון אחד לכלל תיקי הכינוס, מנמק בית המשפט קמא הנכבד את סירובו להגשת הראייה בכך שהעניין אינו שנוי במחלוקת. אם אכן אלו היו פני הדברים מדוע הוגש כתב האישום כנגד המערער? כך בעמוד 950 (שורה 18) לפרוטוקול ועד עמוד 952 (שורה 8) כדלקמן:

עו"ד לוי:                       בחודש מרץ גבירתי 2003 הועברו אליי המסמכים של התיק, מדובר על חוב שהגיע אז במרץ 2003 ל-887 מיליון ₪, כמעט מיליארד ₪, החייב הזה,

כב' הש' מרשק מרום:    כמעט מיליון.

עו"ד לוי:                       888 מיליון.

כב' הש' מרשק מרום:    מיליון?

עו"ד לוי:                       מיליון, כמעט מיליארד ₪, עכשיו החייב הוא יהלומן שחי בבלגיה ויש לו היקף של קרקעות מטורף, אני זומנתי לכמה ישיבות וכמה פגישות במשרדי מס הכנסה ומיסוי מקרקעין, מדובר על מאות דונמים שיש לו בעיר בית שמש עליהם ניתן לבנות אלפי דירות, אלפי דירות באחת העסקאות כפי שאני אפרט בהמשך עשו שם איזה עסקה של קבוצת רכישה ומכרו איזה כמה דונמים ל-500 יחידות דיור. ליד בנייני האומה בירושלים, המדובר על ירושלמים, אנשים שהם חרדים מהמגזר החרדי, גם היהלומן הזה שחי בבלגיה וגם האחים שלו, מול בנייני האומה יש להם שם קרקע לבנייה של שני מגדלים של 33 קומות, יש להם אדמות בהר חומה כ-7 דונם, יש להם אדמות בהיקף גדול בעמק הארזים שרשום בבעלות חברה שרשומה בפנמה שהחייב הוא בעל מניות בה, יש להם אדמות של 10 דונם בנווה אילן, יש להם כ-50 או 60 דונם בפוריה, ויש להם אדמה בהר הזיתים כ-2.5 דונם, היקף נכסים פשוט אדיר, אדיר, אדיר. ולכן כל ההתייחסות הייתה מאוד רצינית של כל הגורמים המעורבים כי גם פקיד השומה מעורב פה וגם מיסוי מקרקעין ואני נדרשתי לכמה וכמה פגישות הכנה לנושא של הטיפול בתיק הזה ואז אני ב-13.4.03 פותח את תיק ההוצאה לפועל שאני רוצה להגיש אותו, בתיק ההוצאה לפועל החוב כבר הגיע ל-890 מיליון, 812,112 ₪. אני מגיש אותו.

עו"ד עוזיאל:                 למה להגיש?

עו"ד לוי:                       אני מבקש להגיש את זה כי יש פה את עוקץ המאה, מותר לי להגיש דבר כזה, זה קריטי עוקץ של מיליארד וחצי שקל המסמך הזה הוא חשוב.

עו"ד עוזיאל:                 אבל אם היית מסתכל בת/49 היית רואה שאנחנו הגשנו את הדוח שלך על המכירה שבו אתה כותב בסעיף 1 שהחוב הוא כבר מיליארד שקל, זאת אומרת זה בכלל לא שאלה,

עו"ד לוי:                       אדוני תיכף אני אפרט את העוקץ שאני גיליתי אותו.

כב' הש' מרשק מרום:    זה נמצא בת/42.

עו"ד עוזיאל:                 סכום יותר עדכני, מיליארד שקל.

עו"ד לוי:                       גבירתי יש פה עוקץ של מיליארד וחצי שקל שעשו למדינה ולי,

עו"ד עוזיאל:                 בסדר אבל לנו זה לא מוכיח שום דבר.

עו"ד לוי:                       הסיפור הזה הוא מטורף גבירתי תיכף תראה.

כב' הש' מרשק מרום:    זה פשוט לא שנוי (לא ברור) זה לא שנוי במחלוקת.

עו"ד לוי:                       שנוי בטח ששנוי.

עו"ד עוזיאל:                 למה ששנוי מה המחלוקת, המחלוקת שהרחוב היה 880 מיליארד, לא במחלוקת.

עו"ד לוי:                       ביצעו עוקץ, גנבו ממני ומהמדינה.

כב' הש' מרשק מרום:    אדוני, אדוני לא לפני העוקץ, אדוני שומע מה שעורך דין עוזיאל אומר?

עו"ד לוי:                       זה לא רלוונטי לטיעון שלי, אני בא ואומר יש חוב של מיליארד וחצי,

כב' הש' מרשק מרום:    אבל זה לא שנוי במחלוקת.

עו"ד עוזיאל:                 הנייר הזה עצמו לא מוכיח שום דבר,

עו"ד לוי:                       אבל אם גבירתי תראה בהמשך את המסמכים שאני מגיש היא תראה את הרלוונטיות של התיק הזה, זה סופר חשוב, אם אני, זה לא רק החוב בתיק, זה ההליכים, איזה נכסים היו, איזה נכסים אחרי זה צירפתי, מה קרה, הוגשה בקשה לפסק דין הצהרתי, גבירתי אני עורך דין אני לא איזה אחד שלא מבין, זה התחום שלי והתחום שלי זה קינוס נכסים ואני נחשב עורך דין,

כב' הש' מרשק מרום:    אני לא מבינה למה אדוני מתווכח איתי, יש דברים ששנויים במחלוקת ויש דברים שלא שנויים במחלוקת, עכשיו המסמך הזה התקבל אבל מעכשיו יתקבלו מסמכים רק רלוונטיים לשאלות ששנויות במחלוקת.

עו"ד לוי:                       בסדר.

כב' הש' מרשק מרום:    המסמך מתקבל ומסומן נ/59."

3.8.2  בהמשך המערער מעוניין להגיש פרוטוקול פגישה שלו אשר נעשה עם עוה"ד שלמה גולובנציץ אשר כאמור ייצג את אחי החייב – אריה גולובנציץ, כאשר עוה"ד גולובנציץ טוען בפגישה זו כי כל הקרקעות נשוא תיק ההוצל"פ הינן בבעלות האח אריה גולובנציץ ובניגוד למפורט בנסח רישום מקרקעין. (העתק פרוטוקול הישיבה הנ"ל מצורף לבקשה ומסומן באות ג'). בתגובה קובע בית המשפט קמא ללא כל נימוק או הסבר כי המערער "מפר החלטות של בית המשפט קמא" כאשר הדבר – "הפרת החלטות" כלל לא התרחש. זאת ועוד בית המשפט קמא מוסיף ומציין כי  בית המשפט קמא אינו הוצאה לפועל וכי "לא יאפשר הוצאה לפועל" – האם נעלמה מעיני בית המשפט קמא העובדה כי כל אישום מספר  1 והטענה לגניבה של 16 מיליון ₪ רחמנא לצלן, מבוסס על 51 תיקי הוצאה לפועל וכאשר המערער מואשם בהם בגניבה על ידי מורשה?! אם המערער לא יוכל להעיד על ההתרחשויות שקרו בתיקי ההוצאה לפועל הכיצד הוא יוכל להוכיח כי לא התקיימו לגביו יסודות העבירה באותם תיקים?! מכל מקום בית המשפט קמא הנכבד עומד על דעתו לא לאפשר הגשת ראייה חשובה זו (נספח ג' לעיל), כך בעמוד 953 (שורה 2) ועד עמוד 954 (שורה 7) כדלקמן:

עו"ד לוי:                       אני עולה (צ.ל. הולך ד. ל.) להגיש את המסמכים על הונאה עוקץ של מיליארד וחצי שקל.

עו"ד עוזיאל:                 זה לא מסמכים של הונאה, זה לא הונאה.

עו"ד לוי:                       לא אדוני, זה מסמך של הונאה,

עו"ד עוזיאל:                 אתה לא מתייחס למה שבית המשפט קמא אמר בסוף הישיבה הקודמת, אני אקרא לך מהפרוטוקול אתה לא מתייחס.

עו"ד לוי:                       אני אסביר,

עו"ד עוזיאל:                 אתה צריך לסיים היום רק הכל,

עו"ד לוי:                       שנייה רגע, אני לא בתחרות אדוני, אני לא בתחרות,

כב' הש' מרשק מרום:    סליחה אדון לוי, אדוני כל הזמן מפר את ההחלטות שלי. כל הזמן, חושב שהוא בוויכוח עם מישהו,

עו"ד לוי:                       אני לא מתווכח גבירתי,

כב' הש' מרשק מרום:    אוקי, אני לא מאפשרת הוצאה לפועל, אדוני לא בהליכי הוצאה לפועל כאן, אדוני מגן על עצמו בהליך פלילי ובבקשה להתנהל בהתאם.

עו"ד לוי:                       בסדר, גבירתי אני רק אסביר את החשיבות של המסמכים האלה. החייב, העורך דין של אחי החייב כן, מתייצב אצלי במשרד ויש תרשומת של השיחה ובשיחה הזאת הוא אומר הנכסים הם לא של החייב, הם בעצם של אחי החייב כאשר בהמשך מה שקורה, בהמשך מה שקורה נעשים פעולות על ידי אחי החייב במקרקעין כלומר הוא מקבל על סמך הדבר הזה עיכוב הליכים ובינתיים אחי החייב ממשיך בהליכים ולאחר מכן הולכים מוציאים את התיק ממני מעבירים לעורך דין אחר ולעורך דין אחר טוענים טענה הפוכה, כל הדברים האלה. עכשיו הדבר הזה הוא קריטי כשבא עורך דין מטעם צד ג' ואומר הנכסים הם לא של החייב, תרשומת שיחה כזאת היא משמעותית להסבר של ההונאה ולכן אני מגיש את זה. יש פה משהו חמור ביותר.

עו"ד עוזיאל:                 בוא נניח,

כב' הש' מרשק מרום:    זה תרשומת שאדוני ערך?

עו"ד לוי:                       לפי שיחה עם הבן אדם,

כב' הש' מרשק מרום:    אז זה כמו העדות בבקשה, זה בדיוק כמו העדות של אדוני,

עו"ד לוי:                       בסדר.

כב' הש' מרשק מרום:    אז המסמך לא מתקבל, בבקשה.

עו"ד לוי:                       גבירתי אני הגשתי את זה למסמך (צ.ל. למס ד.ל.) הכנסה את התרשומת הזאת.

כב' הש' מרשק מרום:    אדוני ימשיך בבקשה, המסמך הזה לא מתקבל, העדות של אדוני היא בדיוק כמו המסמך הזה, בבקשה בואו נמשיך.

עו"ד לוי:                       יש פה פירוט של גושים, אתה רוצה לקרוא את זה? אני אקרא את זה, גבירתי אומרת חושבת שאני אזכה לקרוא את זה?

 כב' הש' מרשק מרום:   לא, לא לקרוא, אדוני יתמצת.

עו"ד לוי:                       בסדר. אני חושב שיש חשיבות גם,

כב' הש' מרשק מרום:    הבנתי מה שאדוני חושב, זאת ההחלטה שלי.

3.8.3 בהמשך מעיד המערער על כך כי עו"ד גולובנציץ (ב"כ האח – אריה גולובנציץ) טוען כי כל הנכסים נשוא תיק ההוצאה לפועל הועברו למרשו אריה גולובנציץ – אחי החייב, עובדה העומדת בניגוד לטענת אריה גולובנציץ שנטענה שנתיים לאחר מכן, עת ביקש למחוק ומחק את הבקשה שהגיש לפסק דין הצהרתי לגבי נכסים אלו, דבר שמוכיח שכל מטרת הטענה הייתה רק על מנת לקבל עיכוב הליכים.

בשלב זה ביקש המערער להגיש כראיות בבית המשפט קמא מסמכים המשקפים התחמקות של פקידי הרשות או מי מהם מלאפשר למערער לממש את נכסי החייב. כך למשל פונה המערער ביום 13/09/2006 לעו"ד ניר סרי מהפרקליטות הואיל ונודע לו על מחיקת הבקשות למתן פס"ד הצהרתי שהוגשו מטעם האח אריה גולובנציץ לגבי נכסי החייב וזאת בבית משפט השלום בנצרת ובירושלים. בתגובה עונה עו"ד ניר סרי למערער ביום 13/09/2006 כי אכן התביעות לפסה"ד הצהרתיים בוטלו בהסכמה וניתנה אורכה לאח – אריה גולובנציץ עד ליום 30/10/2006 לצורך הגשת התובענות לבית המשפט קמא המחוזי (המוסמך במקרקעין).(העתק פניית המערער לעו"ד ניר סרי מסומנת באות ד/1 והעתק תשובת עו"ד ניר סרי בצירוף שני פסקי הדין המורים על מחיקה מסומנת באות ד/2).

והנה חרף חלוף המועד לעכוב הליכים, וחרף העובדה שלא הוגשו בקשות לפסקי דין הצהרתיים לבית המשפט קמא המחוזי וזאת עד לסיום מועד העיכוב (30/10/2016)  מקבל המערער מעו"ד שלמה גולבנציץ מכתב מיום 19/12/2006 ולפיו הוא הגיש תובענות לבית המשפט קמא המחוזי בנצרת (דבר שכאמור כלל לא נעשה שכן משרדו של המערער עמד בקשר שוטף עם משרדי מסמ"ק ופקיד השומה) והנה על גבי מכתבו של עו"ד גולובנציץ הופיע חתימה של פקיד שומה ירושלים 3 – יצחק סרוק המורה להקפיא את ההליכים בהסתמך על המכתב הנ"ל בלבד וללא הצגת העתק תובענה כלשהיא או צו שיפוטי כלשהו.(העתק מכתבו של עו"ד גולבנציץ מצורף לבקשה ומסומן באות ה').

והנה במקום להגיש תובענות לבתי המשפט המחוזיים כאמור לעיל (בפעולה שנראית כפעולה משולבת של אחי התובע- אריה גולבנציץ ומי מפקידי הרשות) מועבר המשך הטיפול בתיק ההוצל"פ הנ"ל, ביום 29/05/2007 על ידי מחלקת פירוקים וגבייה קשה המצוייה תחת  אחריותו של המשנה למנהל רשות המיסים והממונה על הגבייה – זאב פורת, למשרד עורכי דין אחר (משרד עו"ד יריב פלג ועופר בן צבי) וזאת בשעה שהמערער מטפל כבר מספר שנים בתיק הנ"ל. זאת ועוד בפנייה האמורה מתבקש משרד עוה"ד הנ"ל לפנות לנציג אחר של החייב (יעקב אריה אשר שימש בעבר כנאמן של החייב) ולא לפנות לעו"ד שלמה גולובנציץ אשר כידוע עימו מנהלים הן המערער והן הפרקליטות את הקשר המשפטי בקשר למקרקעין נשוא תיק ההוצל"פ ואשר כידוע נסתתמו טענות האח עם מחיקת התובענות לפסקי דין הצהרתיים ואי חידושן בבית המשפט המחוזי(העתק פניית היחידה לפירוקים לעו"ד חדש מצורף לבקשה ומסומן באות ו').

ואכן, התברר כי משרד עוה"ד בן צבי פנה למר יעקב אריה הנ"ל ואף פתח תיק הוצל"פ חדש כנגד החייב. (העתק מכתב הדרישה והעתק דף פתיחת תיק ההוצל"פ מצורפים לבקשה ומסומנים בהתאמה באותיות ז/1 ו-ז/2).

רק בחודש דצמבר 2008 נודע באקראי למערער, ממי מפקידי הרשות, על העברת התיק במקביל לעו"ד פלג וזאת בשעה שהמערער ממשיך לשמש כב"כ בתיק ההוצל"פ שלו כנגד החייב. בתגובה פנה המערער מיידית הן למנהל מחלקת כינוס נכסים מנחם אטיה והן לגב' רונית רוזין מנהלת היחידה לפירוקים וגבייה קשה וביקש מידית לסגור את התיק המקביל שנפתח על ידי משרד עוה"ד פלג. בתגובה הודיעו הן מר מנחם אטיה והן עוה"ד רונית רוזין למערער על כי הם הורו למשרד עוה"ד בן צבי לסגור את התיק המקביל ואכן כך נעשה.(העתק תרשומות המעקב של עו"ד רונית רוזין והעתק תשובתו של מר מנחם אטיה ע"ג מכתבו של המערער מצורפים לבקשה ומסומנים בהתאמה באותיות ח/1 ו-ח/2).

לאחר המועד האמור, המשיך המערער להיות מעוכב בהמשך נקיטת הליכי גבייה כנגד החייב וכאשר באותה עת כלל לא ידע שאחי החייב לא פנה לבית המשפט המחוזי בתובענה הצהרתית, ולמעשה לא הייתה כל מניעה משפטית או עובדתית לגביית מלוא החוב , וזאת באין ספור נכסי מקרקעין אשר בבעלות החייב.(העתק מכתבו של המערער מיום 26/08/2009 לכל הנוגעים בדבר ברשות המיסים המעדכן כי המערער ממתין לאישור נקיטת הליכים מצורף לבקשה זו ומסומן באות ט').

 וכך קרה שגם כאשר מחק עו"ד גולובנציץ את תביעותיו של אריה גולובנציץ לפס"ד הצהרתי לא הותר למערער להמשיך בהליכי ההוצאה לפועל בתיק (ולא חלילה מפאת הסדר כלשהוא שכן המערער הוא ורק הוא מוסמך לעריכת הסדר בתיק). יתרה מזאת פקידי הרשות או מי מהם אף לא שיתפו את המערער בעובדה שהאח –אריה גולובנציץ הינו בעל חוב ענק כלפי הרשות הדומה בהיקפו לזה של החייב, דבר אשר היה מאפשר את מימוש הנכסים ללא הפרעה ותוך צירופו של אריה גולובנציץ לתיק שכן מדובר באותם נכסי מקרקעין אשר מחציתם הייתה רשומה על שם החייב ומחציתם על שם אריה גולובנציץ. על התרשלות זו בגביית החוב מהאחים גולבנציץ הלינו הן בית המשפט קמא המחוזי (כב' השופט כרמי מוסק בהחלטתו מיום  15/01/2014 בבקשה לאישור הסדר הפשרה שגיבש המנהל המיוחד עו"ד ברגזון – מצורפת ומסומנת באות י) והן בית המשפט העליון בערעור על ההחלטה דנן, בקובעם כי רשות המיסים אינה יכולה להישמע בטענות בעניין תוקף השעבודים וקיפוח נשייתה שכן היא הייתה יכולה להעלות טענותיה במהלך הליכי הכינוס ומשלא עשתה כן אינה יכולה להישמע בטענות אלו. (ראה נספח י' וכן נ/59/ו). בהסדר נושים זה, יצאה הרשות וידיה על ראשה מבלי גבייה של עשרות מיליוני ₪, שהייתה זכאית לגבות בדין קדימה, וזאת חרף קיום הערות שיעבוד שרבצו לטובתה על המקרקעין בגין חובות מיסי מקרקעין.

ואם לא די בכל זה הרי בדוח שהגישו המפרקים הזמניים לבית המשפט המחוזי בירושלים בעניין חברת פנינת טל השקעות ובניה בע"מ (בפירוק), בבקשה הנוגעת לחלק קטן מקרקעות החייב, טענו המפרקים, עוה"ד דרור שמחיוף ועוה"ד אילן שביט שטריקס, בסעיף 4 לדוח מטעמם, כי הערות השיעבוד בגין חובות מיסי מקרקעין (מס שבח ומס רכוש) בסך של כ-40 מיליון ₪ אשר רבצו על המקרקעין בחודש ינואר של שנת 2007 (ואף המשיכו לרבוץ על המקרקעין בחודש פברואר 2010 כפי שניתן לראות בנספח לבקשתם) "התנדפו" ונעלמו וזאת על פי בדיקה מחודש נובמבר 2010. (העתק דוח המפרקים מיום  16/11/2010 בצירוף נסחי המקרקעין שצורפו לדוח מטעמם, מצורף לבקשה ומסומן באות י"א). מיותר לציין שאגורה שחוקה לא שולמה במהלך שנת 2010 על חשבון החוב הנ"ל בתיק גולובנציץ עובר למחיקת הערות השיעבוד והסרתם מנסחי רישום המקרקעין והמערער יודע זאת מתוקף תפקידו ככונס הנכסים. אם כן כיצד נעלמו השעבודים לטובת רשות המיסים מעל המקרקעין נשוא הכינוס?

הכיצד אם כן, התמודדו המפרקים עם המערער אשר ככונס נכסים הינו פועל על פי החוק ודברים כגון אלו ("התנדפות של הערות שיעבוד ב-40 מיליון ₪") אינם יכולים להתרחש במשמרת שלו. ובכן השיטה שננקטה הינה השיטה הידועה. מחלקת פירוקים וגבייה קשה ביקשה מאחד המפרקים – עוה"ד אילן שביט שטריקס לייצג את האינטרסים של הרשות בתיק הפירוק והניהול המיוחד וזאת חרף היותו מפרק זמני וחרף העובדה שהינו מצוי בניגוד עניינים, וכל זאת בשעה שעד אז "נלחם" המערער "כאריה" על זכויות רשות המיסים בנכסי המקרקעין הנ"ל שבבעלות החייב (ראה הערת כינוס לטובת המערער- ככונס נכסים מיום 03/10/2010 על הנסח אשר צורף לבקשת המפרקים- נספח י"א). יצוין כי את החלפת הב"כ בתיק הפירוק והניהול המיוחד ניתן לראות למקרא החלטות בית המשפט המחוזי והעליון משנת 2014 ( נספח י' ומוצג נ/59/ו).  מיותר לציין כי רשות המיסים במסגרת ההסדר הנ"ל לא גבתה את חובותיה שהיו מובטחים בשיעבודי מקרקעין בהיקף של כ-40 מיליון ₪ ואשר קדמו לכל חוב אחר כפי שניתן לראות מנסחי המקרקעין אשר צורפו לדוח המפרקים (נספח י"א לעיל). כתוצאה מהיעלמות השעבודים בדרך מסתורית לא נגבה החוב המובטח ועל כן ניפקד סכום זה מקופת הכינוס.

יצוין, כי מועד זה, נובמבר 2010 היה המועד בו החלו ההתנכלויות הגלויות של מחלקת הגבייה ברשות המיסים כלפי המערער ואשר עליהן העיד המערער במהלך עדותו.

 תגובת בית המשפט קמא הנכבד לכל האמור לעיל הייתה התנגדות נחרצת להגשת המסמכים אותם ביקש להגיש בראיות, וכן בקשה לעבור לנושאים נשוא כתב האישום. עוד הוסיף בית המשפט קמא כי את כל העדות המורכבת הזו ניתן היה לומר בשורה אחת. כך בעמוד 954 (שורה 8) לפרוטוקול עד עמ' 955 (שורה 12) לפרוטוקול כדלקמן:

עו"ד לוי:                       בפגישה הזאת נוכחים עורך דין שלמה גולובנציץ, אנוכי, ועורכת דין שלומית פלדמן ממשרדי, עורך דין גולובנציץ אומר שהעברנו לידיכם תצהירים שמעידים על העברת הזכויות למרשו שזה אריה גולובנציץ בכל הנכסים שפתחתם את תיק ההוצאה לפועל ובעצם אני רוצה שתעצרו שם את ההליכים. אני עונה לו שמה שכידוע לך לחייב יש זכויות בהמון המון נכסים שורה ארוכה, אנחנו פה פתחנו פה רק על חלק קטן ואנחנו נצרף גם את הנכסים הנוספים בהמשך ואז הוא אומר לי כל הנכסים הידועים לי הועברו לידי אריה גולובנציץ ואני שואל אותו מה העמדה שלכם לגבי התשלום לרשויות המס כידוע לך החובות למס הכנסה הם גבוהים מאוד, והוא אומר אין לאחים כל עימות עם שלמה גולובנציץ כלומר היחסים בין האחים הם בסדר, אין מחלוקת ואין עימותים בין האחים דבר שאחרי זה התברר שיש שמה מחלוקות מאוד מאוד גדולות. אני גם מפרט לו את הגושים את החלקות, ואז הוא אומר באחד התצהירים יש נכס נוסף שלא הוצא למימוש על ידכם ולא הוטל עליו שיעבוד, נכס שמצוי בבאר שבע, גוש 100323 חלק 3, ואז הוא טוען בעצם על עסקת המתנה שבוצעה כאילו האדון שלמה גולובנציץ היהלומן שמצוי בבלגיה הוא העביר את הנכסים במתנה לאחים. אני שואל אותו מתי בוצעה המתנה הזאת, הוא אומר בינואר 1999, אני אומר לו אז למה לא רשמת הערות במקרקעין? אני שואל אותו למה לא רשמת את הזכויות אם ב-99' אתה נפגש איתו כאן ב-2003 למה לא רשמת את זה ב-99'? אז הוא אומר לא, בין האחים סוררת מערכת אמון ולא הזדקקנו לזה ואני שואל אותו מתי אבל התחילו הבעיות עם רשויות המס אז הוא אומר בשנת 99',

כב' הש' מרשק מרום:    טוב, כן הלאה בבקשה.

עו"ד לוי:                       אם יש פה עוד משהו חשוב, אני רק מסתכל במשהו שהוא, אני אומר לו תשמע אבל אתה יודע שזה קצת לא נראה טוב שאם העסקאות היו ב-99' ועכשיו שאני פותח תיק הוצאה לפועל פתאום אתה נזכר במתנה שבוצעה זה לא בדיוק נראה טוב אז הוא אומר תשמע אני מחזיק או קיימים ייפויי כוח בלתי חוזרים שניתנו לעורך דין בשם אריה יעקב מירושלים לצורך העברת הזכויות לאריה גולובנציץ ויש את הייפוי כוח הבלתי חוזר וגם תצהירי מתנה. אני כבר מסיים אני רק מסתכל אם יש פה איזה משהו מהותי נוסף.

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי מוגבל בזמן קח את זה בחשבון אפשר היה לתמצת את זה בשורה, כן אני מציעה לעבור לפעילות ההבאה.

עו"ד לוי:                       כן אני עובר.

כב' הש' מרשק מרום:    או לפעילות נושא כתב האישום.

עו"ד לוי:                       זה הכל נושא כתב האישום, זה נושא כתב האישום ולא משהו אחר. ב-20, סליחה רגע,

3.8.4 בהמשך מפרט המערער בעדותו כי קיים שיחה עם מפקח בכיר במס הכנסה – אורן לוויאן (פקיד הגון מאוד ומקצועי) ותוך שהמערער העיד שהנ"ל אמר למערער כי האחים גולובנציץ "עובדים עלינו" כלשונו וכי מדובר במשפחה שמבריחה נכסים. בתגובה ציין בית המשפט קמא "אני הבנתי שהטענה היא עוקץ אבל כרגע אנחנו לא עוסקים בעוקץ אלא במה שאדוני ביצע". בית המשפט קמא אפילו לא דאג לסייג את קביעתו כלפי המערער בטרם עת במילה "לכאורה". מכיוון שהמערער העמיד את בית המשפט קמא על התבטאות לא נכונה זו תיקן בית המשפט קמא את דבריו. כך בעמוד 955 (שורה 28) לפרוטוקול עד עמוד 956 (שורה 11) לפרוטוקול כדלקמן:

עו"ד לוי:                       בסדר, מקבל, מקבל, ב-8.6.03 אני פונה לעורך דין משה שילוני שגולובנציץ אמר לי תשמע הוא בעצם מייצג את החייב שכאמור בעצם לחייב אין נכסים אבל שתדע לך הוא מייצג את החייב. ב-8.6 אני מגיש בקשה להוצאה לפועל למינוי קונס, 8.6.03, ב-6.8.03 יש לי שיחה עם אורן לווין ממס הכנסה ירושלים ובו אנחנו מפרטים את ההליכים ומה שזה הוא אומר לי תשמע מדובר פה במשפחה בנדיטית לגמרי שמבריחה פה נכסים בהיקף שלא יתואר עם היקף חובות ענק ופה פשוט חייבים, חייבים לעשות משהו, זה פשוט לא, סליחה על הביטוי אבל עובדים עלינו בעיניים משהו כזה. אמרתי לו נשתדל לעשות את כל מה שאפשר, גבירתי מעוניינת בתרשומת שאני אגיש לה?

כב' הש' מרשק מרום:    לא.

עו"ד לוי:                       לא, בסדר, אם גבירתי,

כב' הש' מרשק מרום:    אני חושבת שכדאי שנגיע לעניין.

עו"ד לוי:                       אני ממש מגיע לעניין.

כב' הש' מרשק מרום:    אני הבנתי שהטענה היא עוקץ אבל כרגע אנחנו לא עוסקים בעוקץ אלא במה שאדוני ביצע.

עו"ד לוי:                       בסדר, בסדר,

כב' הש' מרשק מרום:    במה שנטען על ידי המדינה שאדוני ביצע.

3.8.5 בהמשך עדותו מבקש המערער להגיש פרוטוקול ישיבה עם צמרת מס הכנסה (זה עוד לפני הקמת רשות המיסים – צוות זה , אם מותר למערער להביע הערכתו פעל במקצועויות ונאמנות). חשיבות הפרוטוקול היא בכך שגם נסקרת שם "שיטת העבודה" ואופן ההתחמקות של החייבים. (העתק הפרוטוקול מצורף לבקשה ומסומן באות יב'). ואולם בית המשפט קמא הנכבד מסרב להתיר למערער להגיש את הראייה (נספח יב) ואף מתבטא כלפי המערער במילים "זה לא יועיל ". מיותר לציין כי על בית המשפט קמא מוטלת החובה ככול שמדובר בשלב בו אמור בית המשפט קמא לשמוע עוד ראיות להימנע מהבעת עמדה נחרצת (ראה יגאל מרזל –דיני פסלות שופט בעמוד 139) וראה להלן עמ' 956 (שורה 14) לפרוטוקול עד עמ' 957 (שורה 17 ) לפרוטוקול כדלקמן:

עו"ד לוי:                       כן, בסדר. ב-17.8.03 יש לי ישיבה עם רועי מקוב וציפי יוסף פקיד שומה ירושלים אורן לווין, נציג פרקליטות מחוז ירושלים, נציגת המחלקה המשפטית ובישיבה הזאת אנחנו, אני חושב שהיא ישיבה חשובה והיא כוללת גבירתי את כל הגורמים הללו ואני חושב שכדאי להגיש את הפרוטוקול, אני חושב, אם גבירתי לא אז אני אקרא אבל אני חושב שכדאי להגיש,

כב' הש' מרשק מרום:    לא, אדוני יתמצת את זה בשורה, בשורה.

עו"ד לוי:                       בישיבה הזאת אנחנו מעלים את הבעייתיות, א' אנחנו סוקרים את הנכסים של החייב, מעלים את הבעייתיות בכך שפתאום באים, בא אח החייב ואומר הנכסים שלי שאני פותח תיק הוצאה לפועל כנגד החייב וכולנו מגבשים את הדעה שצריך לפעול כנגד החייב בצורה מושכלת, לא יכול להיות שמה שנקרא יספרו דברים כאלה בסמוך לדרישה של מיליארד שקל חוב מהם. ביום 10.9, סליחה ב-26.8.03 לפני זה, ב-26.8.03 אני פונה לפקיד שומה ירושלים פונה אליו ושוב פעם מפרט לו גם כן את ההליכים כי הוא גם בתמונה, ב-10.9.03 דיווח חוזר שלי לפקיד שומה ירושלים ובו אני מציין שאני ממתין בעצם שהם ידחו את הטענה הזו של תצהירי מתנה שנאווה תמיר תדחה את הטענה הזאת שהיא לא הגיונית על פניה, ואז ב-25.9 אומר לי אורן לווין שבינתיים נאווה תמיר עוד לא אישרה את אי קבלת התצהירים, על פניו הוא אומר לי תשמע ברור שיש פה עסקה מלאכותית אבל זה עוד לא קרה ואז יש לי תרשומת שיחות מ-8.10.03, מ-26.10.03 ומ-12.11.03 ואז יש לי שיחה עם אוסנת גרובי מ-(לא ברור – שם), שהיא מספרת לי על ההתייחסות של פקיד השומה לנושא, יש לי פה תרשומת שיחה עם אורן לווין, הכל בנושאים האלו של התיק. ב-13.11.03 אני פונה לגברת ציפי יוסף, מוסר דוח, ראשית אני מציין שתצהירי המתנה הרי ניתנו בתגובה להליכים שלי וזה דיווח שהוא לא, שהוא לא כדין ואני ממליץ ללכת אולי להליך של פשיטת רגל כי אז אני עוד לא יודע על חייבים אחרים, אני לא יודע שבאותה שעה גם לאח יש חובות בתיק, גם לאח אריה יש חובות, אני לא יודע את זה, אני חושב שיש לי רק את החייב אחד, אני אומר לו אולי אני אלך לפשיטת רגל. ב-27.11.03 מכתב חוות דעת משפטית שלי לציפי יוסף שבו אני מסביר מדוע אין לקבל את התצהירים הללו ומה עוד שבכל מקרה אני אומר ההערות שיעבוד שלי הם 4 שנים לפני והם רשומות ולכן ברגע שהערות השיעבוד רשומות אני זכאי לנקוט בהליכים, זה דבר בסיסי, ב-30.11.03, מכתב של מנהלת מסמ"ק אליי אשר מודיע לי שבתשובה להשגה שהוגשה על ידי האח,

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי, אדון לוי בוא נתקדם,

עו"ד לוי:                       מתקדם.

כב' הש' מרשק מרום:    חבל אדוני לוקח את הזמן שיש לו, אז להתקדם זה לא,

עו"ד לוי:                       אני,

כב' הש' מרשק מרום:    זה לא יועיל אני עוד פעם אמקד את אדוני,

עו"ד לוי:                       בסדר גמור, אני מתמקד,

3.8.6 כך בהמשך מבקש המערער להגיש את החלטת מנהלת מיסוי מקרקעין הקובעת כי הדיווח על עסקת המתנה לטובת אחיו של החייב אריה גולובנציץ אשר לא דווחה לרשויות המס הינה עסקה בדויה. חשיבות מסמך זה הינה כי מדובר בניסיון הברחת נכסי החייב על ידי האח אריה גולובנציץ דבר שמחייב בהמשך לאפשר למערער לנקוט הליכים כנגד הנכסים (דבר שנמנע מהמערער ע"י רשות המיסים כפי שיוצג בהמשך). ואולם בית המשפט קמא הנכבד מונע מהמערער להגיש את החלטת הממונה בהשגה לאחר התדיינות של מספר דקות בנושא מורה בית המשפט קמא למערער כי עליו לסיים את עדותו לגבי התיק האמור תוך 10 דקות ועד לשעה 10. יצוין כי הדיון נקבע מלכתחילה להוכחות ההגנה עד לשעה 1300 ומיותר לציין כי זוהי פררוגטיבה של המערער לבחור את קו הגנתו. מניעת המערער להביא ראיותיו בתיק ענק כגון תיק זה (כאשר יש עוד שלוש שעות עד לסיום הדיון) כמוה בעצם מניעה מהמערער להציג את הגנתו. בסערת רגשות הסביר המערער לבית המשפט קמא כי משמעות הדבר הינה מניעת עדותו ואולי אם כך טוב יעשה ויפסיק לגמרי את עדותו? בתגובה אומר בית המשפט קמא למערער כי "ישקול לשלוח את אדוני לפסיכיאטר המחוזי" ואף מפנה שאלה למערער "אתה בטיפול פסיכיאטרי אתה מקבל תרופות"? לא ברור האם הדברים נאמרו אל המערער כעד או שמא במעמדו כמייצג את עצמו, כך או כך התבטאויות אלו כלפי המערער הן מחפירות פוגעות, מעליבות ואינן במקומן. בית המשפט קמא מנהל חזית אל מול המערער וזאת בשעה שהדיון קבוע לראיותיו וכל הראיות המבוקשות על ידו הן ממין העניין. האם יכול בית המשפט קמא בדיונים קודמים לחזור שוב ושוב על רמתו המקצועית הגבוהה של המערער כעו"ד וכך גם ב"כ המשיבה ועדי תביעה נוספים ואולם כאשר המערער – אשר הינו מומחה בתחומו לדעת הכול מעיד, בענייני כינוס נכסים שהינו תחום התמחותו במשך שלושים שנה, או אז מופסקת עדותו והוא מוזהר כי יישלח לפסיכיאטר המחוזי. היעלה הדבר הזה על הדעת? זאת ועוד בית המשפט קמא הנכבד קובע שאין המערער יכול לנהל את הדיון מטעמו ולייצג את עצמו שכן הוא נאשם בתיק ("אדוני כאן לא עו"ד אלא נאשם בתיק"). האם נאשם לא זכאי לייצג את עצמו בתיק?! ואם הנאשם הינו עו"ד האם אינו זכאי לייצג את עצמו האם אינו רשאי לנהל את חקירתו?! קביעות בית המשפט קמא הללו בעניינים כה חשובים לניהול הליך תקין והוגן הינם לב ליבו של הדיון הפלילי כך בעמ' 959 (שורה 25) לפרוטוקול עד עמוד 961 (שורה 20) לפרוטוקול כדלקמן:

כב' הש' מרשק מרום:    כן, יש לאדוני 10 דקות להסביר מה קרה בתיק הזה, עד 10 נגמר הדיון בתיק 49, המסמך מתקבל ומסומן נ/59ב, כן, 10 דקות אדוני,

עו"ד לוי:                       גבירתי קובעת לי זמן שהוא לא סביר, הוא לא סביר לעוקץ של מיליארד וחצי אני מבקש,

כב' הש' מרשק מרום:    זה מה שאני קובעת.

עו"ד לוי:                       אני מבקש את החצי שעה גבירתי, זה בלתי אפשרי.

כב' הש' מרשק מרום:    לא,

עו"ד לוי:                       איך אני יכול להסביר עוקץ של מיליארד וחצי שקל ב-10 דקות גבירתי, גבירתי אני לא יודע מה רוצה ממני, לא רוצה שאני אדבר, אני לא מדבר, מיליארד וחצי גנבו מהמדינה, מיליונים גנבו ממני, לא הוצאתי פה שקל, לא נותנים לי לדבר, מה אני אעשה? מה אני אעשה אני לא מבין את הדבר הזה, אני פשוט לא מבין מה קורה פה אני רק מבקש לדבר, לא יותר. בזמן גבירתי נתנה לי את היום, נתנה לי עד שעה 13:00 אני רוצה עד 13:00 זה הכל, לא רוצה יותר. עד שעה 13:00 אני מסיים את הכל.

עו"ד עוזיאל:                 אבל יש עוד תיקים בנספח א'.

עו"ד לוי:                       אני רוצה עד שעה 13:00 לנצל את הזמן שלי, לא מבקש שום דבר.

עו"ד עוזיאל:                 ומה עם תיק רבינוביץ' למשל,

עו"ד לוי:                       אני מבקש לנצל את הזמן פה, מיליארד וחצי גנבו מהמדינה, 75 מיליון ממני, לא 50 אלף לקחתי ולא 25,

עו"ד עוזיאל:                 אבל אתה לא בא כוח המדינה ומה שגנבו מהמדינה זה לא קשור למשפט הזה.

עו"ד לוי:                       אני עורך דין 30 שנה, אני יודע מה רלוונטי, אני יודע איך אני יכול להוכיח את מה שאני אומר, אני צריך את הדברים האלה, לא מסמכים אז לפחות עדות אבל אי אפשר 10 דקות, זה בלתי אפשרי, אז די אז אולי אני אגיד די לא אדבר גם. זה בלתי אפשרי.

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי ההתנהגות הזאת לא מקובלת עליי ההתפרצות הזאת. כן. אדון לוי, אדון לוי אני, סליחה רק רגע, ההתפרצות הזאת לא מקובלת עליי, אני רואה שאדוני בסערת רגשות, עכשיו אני אומרת לאדוני אני אשקול לשלוח את אדוני לפסיכיאטר המחוזי, לא כעונש, אתה בטיפול פסיכיאטרי אתה מקבל תרופות,

עו"ד לוי:                       אני לא בטיפול ואני לא מקבל תרופות, אני לא צריך תרופות, רק אני מבקש,

כב' הש' מרשק מרום:    לא, סליחה זו לא התפרצות שגרתית.

עו"ד לוי:                       בוודאי שלא, גם הסיטואציה הזו שאני לא יכול לדבר בזמן שהוקצב לי שגבירתי הקציבה לי היום עד שעה 1.

כב' הש' מרשק מרום:    סליחה, כאדוני כאן לא כעורך דין אלא כנאשם,

עו"ד לוי:                       אבל אני מנהל את העדות שלי.

כב' הש' מרשק מרום:    ואדוני מתווכח איתי ולא מכבד את ההחלטות שלי.

עו"ד לוי:                       אני מכבד, גבירתי הקציבה לי עד שעה 1, אמרתי עד שעה 1 גם אגמור את זה וגם אגמור עוד תיקים.

כב' הש' מרשק מרום:    אדוני צריך לסיים היום את כל התיקים.

עו"ד לוי:                       כן, אני, אני היום אריץ את כל מה שחשוב, כל מה שחשוב גבירתי תראה,

כב' הש' מרשק מרום:    אדוני היום מסיים את פרשת ההגנה, זה ברור?

עו"ד לוי:                       אין בעיה, פרשת ההגנה?

עו"ד עוזיאל:                 את העדות שלו, עדות ראשית.

כב' הש' מרשק מרום:    את העדות הראשית.

עו"ד לוי:                       על התיקי מס הכנסה זה דיברנו היום בשעה 1 לסיים את העדות על תיקי מס הכנסה.

כב' הש' מרשק מרום:    ומה עם התיקים שלך של המנהל עזבון.

עו"ד לוי:                       עוד לא הגענו אבל היום היה מוקצב בסיום של התיקים של מס הכנסה, גבירתי גם נתנה החלטה על זה.

כב' הש' מרשק מרום:    אני תיכף אבדוק.

עו"ד לוי:                       אני אמשיך גבירתי ואני מתנצל על ההתפרצות אבל זה בדם ליבי, זה דברים שאם כעורך דין אומר את זה, אני מומחה לתחום של קינוס.

כב' הש' מרשק מרום:    אבל אתה כאן לא כעורך דין זה בדיוק הבעיה, אתה לא צריך להוכיח כאן את הליכי הקינוס אלא אתה צריך להוכיח אם גנבת או לא.

עו"ד לוי:                       אם גבירתי,

כב' הש' מרשק מרום:    לא, לא להתווכח איתי.

נוכח חומרת התבטאותו זו של בית המשפט קמא כלפי המערער ועשיית "שיימינג" בפומבי למערער (שהרי התיק אינו חסוי) וכל זאת בשל עמידתו על זכותו להציג ראיות קריטיות להגנתו בפני בית המשפט קמא, מתכבד המערער לציין כי בית המשפט קמא, לא זו בלבד שציין, בישיבות קודמות מספר פעמים, שאין חולק על רמתו המקצועית של המערער אלא אף קיבל החלטה בעניין בדיון שהתקיים ביום 30/04/2017 שהיה מועד הדיון הראשון אשר בו התחיל המערער את עדותו.

ואף יותר מכך, כדי לתת בפני בית המשפט קמא הנכבד את התמונה הכללית, ידגיש המערער כי כבר בעדותו הראשונה ציין המערער את הרדיפה שבוצעה כלפיו בשמשו כב"כ היועץ המשפטי לממשלה אשר כפוף לחוק בלבד ופועל בהתאם לו. מפאת חשיבות הדבר יביא המערער את עדותו הנ"ל בהקשר להתבטאות "מכפישה" זו של בית המשפט קמא.

כך למשל בדיון מיום 30/04/2017 הסביר המערער (בהקשר לבקשה שהוגשה על ידו לנשיא לקיום המשפט בפני מותב תלתא) את מסע הרדיפות הכללי אשר מתקיים כלפי יועצים משפטיים אינטרנים וחיצוניים ובכלל זה המערער) ורק בגלל שהם פועלים בהתאם לחוק. המערער אף פירט את הפניות הרבות שביצע לכל רשויות החוק ולרבות לראשי מערכת אכיפת החוק כדי להדוף את מסע הרדיפות כנגדו. כך בעמ' 678 (שורה 7) לפרוטוקול ועד עמ' 679 (שורה 26) לפרוטוקול כדלקמן:

עו"ד לוי:                    כן, רציתי לומר שהגשתי בקשה מקדמית לפני הדיון הזה לכבוד הנשיא, על פי סמכותו לפי 37ב לקבוע אפשרות להעביר את התיק על פי יומן בית המשפט קמא בפני מותב תלתא. את הבקשה הגשתי אתמול בנט הואיל וביום שישי התקשרו אליי והודיעו לי על ההחלטה של גברתי, ולכן אתמול הגשתי את זה בנט. הייתה רק תגובה מסוימת, מה שנקרא נספח ט' לבקשה, שמשום מה היא דחתה אותי, הנט דחה דווקא את הנספח הזה ולכן בבוקר היום ב-8:00, א' הבאתי את נספח ט' שזו התגובה שהגשתי ב-27 לחודש לפני, לגברתי. זה תגובה לתגובה. וביקשתי גם ב-8:00 בבוקר שיעלו את זה לכב' הנשיא הואיל ומתקיים דיון בשעה 9:00 כדי שכבר מסכת ההגנה תישמע כולה, אם יוחלט בהתאם, כבר בפני הרכב תלתא, ומכל הטעמים והסיבות שפירטתי בבקשה. אני רק אציין אולי בפני בית המשפט קמא, ואני אסב את תשומת לבו בעיקר לסעיף 12, שבו אני מספר, א' אני, אני מצרף איזה תגובה של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה דינה זילבר, שבהרצאה בתחילת החודש אמרה את המילים, ואני אצטט לפני בית המשפט קמא, היא אומרת, היא מדברת על שלטון החוק, על הרס המשפט שמתרחש במהירות, אז היא ציינה בהרצאה הזאת, היא אמרה "הפקידות נמצאת במתקפה ובעיניי המתקפה לא מקרית". אמרה זילבר בהתייחס למצוקת המערכת המשפטית, "הסבר אחד לכך הוא להחליש את מערכת האכיפה והביקורת לסוגיהן. הסבר אחר מניח מאבק ערכי עמוק יותר, מאבק על דמותה של המדינה ועל ערכי יסוד שאמורים לעצב את התנהלותה. הדרך שבה זה נעשה היא סימון מטרות, מתן שם וירי חופשי, ובאנגלית naming blaming claiming. כל מי שמפריע במסגרת קבלת החלטות מקצועיות, זוכה לתגובה אלימה ואישית וזאת כדי להרתיע, לסמן ולהשלות שאם רק אותו פקיד או שופט או יועץ משפטי יורחק, תשקוט הארץ 40 שנה ורוח המשילות תרחף על פני הארץ". אני צירפתי גם את הכתבה שפרסמה את הדבר הזה. בנוסף, כמובן שציינתי שאם ככה מתייחסת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה ליועצים משפטיים שהם חלק מהפרקליטות, נקל להבין לאיזה יחס אני זכיתי שהייתי יועץ משפטי חיצוני כבא כח היועץ המשפטי לממשלה לאורך כל השנים. עכשיו, דבר נוסף שאני מפנה את בית המשפט קמא זה לשורה של פניות, באותו סעיף, שורה של פניות שאני עשיתי לאורך השנים לגורמים המוסמכים לחקור את הנושא של הפשיעה המאורגנת, הואיל ואני נתקלתי באופן אישי איתה, ואני מפנה לפניות שלי לפרקליט המדינה בנובמבר 2013, זה בסעיף 12.3. בדצמבר פנייה שלי לשרת המשפטים ציפי לבני, נשיא בית המשפט קמא העליון דאז כבוד השופט גרוניס ומר משה לדור פרקליט המדינה היוצא. לאחר מכן, פניות ליועץ המשפטי לממשלה, לשר לבטחון פנים ושורה ארוכה של בעלי סמכות. הפניות היו ב-18 לאפריל 2014 ו-21.8.2014 וביקשתי בבקשה מאוד מאוד מפורטת לחקור את כל הנושא של ההשתלטות של הפשיעה המאורגנת על מערכת המשפט. לדאבוני, דבר לא נעשה ולכן גם ב-5.6 פניתי שוב לפרקליט המדינה במימד האישי ואמרתי פשוט לא נותנים לי, לא נותנים לי,

כב' הש' מרשק מרום: כן, אדוני, אדוני, בסדר, אדוני העלה בפניי את הדברים האלה. כן.

עו"ד לוי:                    כן. עד כמה חמורות היו כל הפעולות האלה ניתן לראות במכתב שלי ממש מהעת האחרונה, מ-15.3.2017, לנשיאת בית המשפט קמא העליון הנוכחית, לנשיאת בית המשפט קמא הבאה ולמבקר המדינה. זה נספח י"ד לבקשה שלי. ושוב אני חוזר, בתיק הזה בעצם אמורים להיחשף שורה של אירועים פליליים משנת 2007 עד היום ובעצם ההכרעה בכל העניינים הללו בעצם היא הכרעה בשאלה האם קיימת פשיעה מאורגנת במדינת ישראל והאם היא השתלטה על מערכת אכיפת החוק. כפי שגם מסבירה זאת זילבר. זה בעצם מהות ההכרעה בנושא הזה ואני, עם כל הכבוד באמת לגברתי, אני חושב שהכרעה בנושא כל כך כבד, ראוי שזה יישמע בפני הרכב של שלושה שופטים. זה, ולו מבחינה, מכל בחינה. מכל בחינה. ולכן הייתי מבקש, אם אפשר שזה יהיה לפני מותב תלתא ולכן הגשתי את הבקשה. אני לא יודע פשוט מה ההחלטה של הנשיא.

ויתרה מכך, כאשר סקר המערער בדיון מיום 30/04/2017 את הצלחותיו המקצועיות כב"כ היועץ המשפטי לממשלה בראשות המיסים היה זה בית המשפט קמא אשר ציין שוב ושוב כי אין מחלוקת על כך ואף דאג בית המשפט קמא לקבל החלטה כי "המקצועיות של המערער אינה שנויה במחלוקת". הכיצד אם כן מתבטא בית המשפט קמא בצורה פוגענית ומעליבה כזו כלפי המערער כאשר רמתו המקצועית מחייבת אותו לפרוס בפני בית המשפט קמא את פעולות מי מפקידי הרשות שנעשו כדי לפגוע בקופת המדינה ולרוקן את קופת הכינוס? ראה עמ' 686(שורה )28 לפרוטוקול מיום 30/04/2017 ועד עמ' 687 (שורה 25) לפרוטוקול כדלקמן:

עו"ד לוי:                    אני אענה, אני אענה, אני אענה. לאורך כל הדרך טענתי שכל פעולתי בתיק הייתה על פי הדין ובצורה מקצועית ואני מבחינת רשות המיסים הייתי היהלום שבכתר. כל פקידי השומה, כל מנהלי מיסוי מקרקעין בדיוק באותה מידה, כמו שאני הצלחתי ליצור מצב כמו של בנק איגוד מולי, כך של רשות המיסים על כל שלוחותיה. 36 משרדים, ותיכף אני אספר. אני עוד לא הגעתי לזה.

כב' הש' מרשק מרום: אז,

עו"ד לוי:                    הדבר הזה הוא אקוטי כדי לדעת מדוע סמכו עליי, מדוע העבירו לי כל כך הרבה תיקים, מה היה השוני ביני לבין אחרים ואיך בעצם נוצלה, כל התכונות המקצועיות האלה נוצלו בידי זרים כדי לעשות הון על גבי מבלי שבכלל ידעתי. הדבר הזה הוא קריטי.

עו"ד עוזיאל:              אבל זה לא נקודה במחלוקת. גם, גם העד פורת תיאר את האמון שהיה בך ואת ההתרשמות המקצועית הטובה מהיכולות שלך בתחום הרלבנטי. זה לא נקודה במחלוקת במשפט.

עו"ד לוי:                    אני אבל צריך,

כב' הש' מרשק מרום: החלטה. החלטה. החלטה.

<#13#>

החלטה

אכן, ההתנגדות מתקבלת.

א', מכיוון שהמקצועיות, כפי שאומר עורך דין עוזיאל, לא הייתה שנויה במחלוקת. הנאשם נדרש להעיד באשר לאירועים נושא כתב האישום ואין צורך יותר ברקע, היות וכאמור, נושא המקצועיות בזמנו, טרם האירועים בכתב האישום, לא הייתה שנויה במחלוקת.

<#14#>

ניתנה והודעה היום ד' אייר תשע"ז, 30/04/2017 במעמד הנוכחים

דנה מרשק מרום , שופטת

והנה, חרף העובדה שהמערער ציין כבר בתחילת עדותו ביום 30/04/2017 כי במאות תיקים בהם טיפל בוצעו פעולות של מעילות, ומחיקות חובות שלא כדין וכן הכשלתו בתפקידו ללא ידיעתו, עד כי המערער נאלץ לממן מכיסו (מהכנסותיו מלקוחות אחרים) את הטיפול המשפטי בתיקי רשות המיסים בהיקף של 140,000 ₪ בממוצע בכל חודש (המערער הגיש לבית המשפט קמא הנכבד את דפי הבנק של חשבונותיו המוכיחים זאת נ/43 ונ/44), והנה כאשר הגיע המערער להעיד במספר מצומצם של תיקים (מפאת זמנו היקר של בית המשפט קמא ולא בשל העובדה שהמערער אינו מוכן להרחיב את היריעה), או אז "נחסם" "ונחתך" המערער בעדותו על אותם תיקים ספורים אשר לגביהם ביקש להעיד, ואף מגדיל בית המשפט קמא לבצע "שיימינג" למערער בשל העובדה שהוא מבקש לנצל את זכויותיו הדיוניות להצגת ראיותיו לתמיכה בקו הגנתו. כך בעמ'693 (שורה 23) לפרוטוקול כדלקמן:

עו"ד לוי:                    יש פה מאות תיקים שלא נכנס הכסף לקופה. אני הבאתי מכספי שלי 150 אלף שקל כל חודש לממן את המדינה.

לעניין הפגיעה והעלבה של המערער על ידי בית המשפט קמא יביא המערער מספר אסמכתאות כדלקמן:

א.      בפסק הדין המנחה ואולי החשוב ביותר של בית המשפט קמא העליון- בפרשת ידיד, מציין בית המשפט קמא שכל מטרתו וחשיבותו של מבחן משוא הפנים הינו למנוע פגיעה באמינותו של בעל הדין כדלקמן:

בקש 48/75 - רחמים ידיד נ' מדינת ישראל, פד כט(2), 375(15/05/1975)

===================================================

יהא זה ברור, כי בבואי להביע את המסקנה דלעיל, לא התכוונתי להמעיט את ערכו של העיקרון הקובע שנחוץ שגם ייראה לציבור שהצדק נעשה, ולא רק שהוא נעשה הלכה למעשה. אולם, עקרון זה אינו טומן בחובו, כשלעצמו, את המבחן שלפיו ניתן לפסול שופט מלדון בענין הבא לפניו חשיבותו של העקרון היא רק בכך שהוא בא להצביע על הצורך להקפיד במידת האפשר שלא תיפגע אמינותם של בעלי-הדין ובני הציבור בתקינותו של התהליך השיפוטי שהתקיים בענין זה או אחר לאו דוקא בשל החשד שהשופט היה פסול מלקיימו ; הווה אומר בנסיבות מיוחדות יכול שהעקרון האמור ישמש שיקול שישפיע על הסקת המסקנה כי התהליך השיפוטי הנדון היה פגום במידה המחייבת לבטלו כך למשל בענין עפ 1 52/51 (טריפוס נ' היועץ המשפטי, (- דוד טריפוס, ואח' נ ג ד היועץ המשפטי לממשלה : פד"י, כרך ו, ע' 25 ,17 ; פי"ם, כרך ו, ע' 258.), בע' 25), בו נקבע שחלה סטייה רצי-נית מסדרי הדין. במהלך משפטו הפלילי של המערער, התחשב בית-משפט זה גם בעקרון האמור בבואו להחליט כי הדיון בערכאה הראשונה נפגם עד כדי כך שההרשעה לא תוכל לעמוד.

מיותר לציין שאמירה כמו "אני אשקול לשלוח את אדוני לפסיכיאטר המחוזי" הינה אמירה הפוגעת באמינותו של המערער וזאת בטרם הושלמה מסכת הראיות ובטרם הובאו עדיו.

ב.      בפסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת בראון עמד בית המשפט על משמעות ההבדל בין התבטאות פוגעת ומעליבה מצד בית המשפט לבין החלטה של שופט הפוגעת בניהול המשפט. בית המשפט מדגיש כי התבטאות פוגעת ומעליבה, אשר מתפתחת במהלך הדיון, מהווה סיבה לפסילה שכן היא מונעת מבית המשפט להמשיך ולדון בעניין באובייקטיביות הראויה ומכאן שאינה ניתנת לריפוי בערעור.

עפ 1988/94 - דני בראון נ' מדינת ישראל, פד מח(3), 608(19/06/1994)

===================================================

הטענה היחידה נגד השופט היא, כי הוא נעשה נגוע במשוא פנים, באופן השולל ממנו את האפשרות להמשיך ולדון את הנאשם באוביקטיביות הראוייה, תוך כדי ניהול המשפט. אין זו טענה בדבר עניין אישי או דעה קדומה, הדבקים בשופט כאדם פרטי לפני תחילת המשפט ומלווים אותו בדרכו אל אולם המשפט. זו טענה בדבר פסול המתפתח אצל השופט בתוך אולם המשפט, תוך כדי מילוי תפקידו כשופט. זהו, אם כן, פסול מסוג מיוחד. ראוי לבחון אותו מקרוב.

פסול הצומח מתוך ניהול המשפט

16. ניהול משפט עשוי להצמיח טענת פסול נגד שופט במצבים שונים.

ראשית, אפשר כי השופט יתבטא כלפי בעל דין באופן המעורר חשש כי נפגמה האוביקטיביות הנדרשת מן השופט. אפשר, למשל, שבמהלך המשפט תתגבש אצל השופט דעה לגבי בעל דין, אם לגבי אופיו או אמינותו ואפילו אשמתו, או שתתפתח אצלו עמדה של אהדה או של הסתיגות כלפי בעל דין. הדעה או העמדה עשויות לבוא לידי ביטוי, בדרך של אמירה מכוונת או בדרך של פליטת פה, תוך כדי הדיון, ולשמש בסיס לטענה בדבר משוא פנים. שנית, התנהגות של השופט במהלך המשפט עשויות ליצור רושם בעיני בעל דין כי השופט נוטה לצד זה או אחר. כך, לדוגמא, כאשר השופט נפגש במהלך המשפט עם בעל דין אחד שלא בנוכחות בעל הדין השני. במיוחד כך לגבי החלטות שהשופט מקבל בקשר לניהול המשפט. כאלה הן, למשל, החלטות האוסרות חקירה או מגבילות חקירה, או החלטות בעניין המועדים לשמיעת המשפט או, במקרה קיצוני, החלטה המענישה בעל דין המפריע למהלך התקין של הדיון."

ג.       בפסק הדין בפרשת מקמל קבע בית המשפט העליון שאם קמה לבעל דין טענת פסלות כי אז חובה עליו להעלות טענה זו במועד שכן הוא לא יוכל להלין על השופט במהלך הערעור בגין אותם דברים.

עפ 422/87 - פרדי יהודה מקמל ואח' נ' מדינת ישראל, פד מב(3), 89(24/07/1988)

===================================================

לא מן הנמנע הוא, שקמה למערערים עילה לפוסלו מלשבת בדין, ואם כך הוא הדבר, ובהעדר בקשה לפסילת השופט, אין הם יכולים להלין במסגרת הערעור על פסק הדין על התנהגותו של השופט המלומד: סעיף 148 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982

3.8.7 בהמשך הדיון מציין המערער שני נושאים מהותיים מהצד האחד מחיקת התביעה לפסק דין הצהרתי של אריה גולובנציץ לגבי הנכסים בתיק ההוצל"פ וזאת מבלי להתיר למערער להמשיך בהליכים (שהרי אין יותר צו עכוב) מאידך האדון אריה גולובנציץ שאין לו יותר צו עכוב ותביעתו נמחקה הוא זה שמבטיח לרשות לא לעשות דיספוזיציה בנכסים הללו שאינם שלו. הכיצד יכול אחי החייב לעשות דיספוזיציה בנכסים שהוא מודה שאינם שלו? וכדי שחלילה משרדו של המערער בשל מקצועיותו לא ישאל שאלות קשות אז פתאום התיק מועבר למשרד עורכי דין אחר וזאת באמצע הטיפול ע"י המערער. בית המשפט קמא בתגובה לעדות זו של המערער, קובע  "אדון לוי אני לא אכנס לדברים האלה, אני אומרת לאדוני, אדוני יתרכז בהגנה על עצמו." כלומר בית המשפט קמא מודיע מראש שהדברים המשמעותיים הללו כלל לא ישקלו על ידו ולא זו אף זו, בית המשפט קמא נותן לדברים אלו מעמד של החלטה כדלקמן: "זה לא בקשה, זו החלטה, זו לא בקשה". נדמה כי קשה לתאר נעילת דעתו של בית המשפט קמא יותר מאשר עיגון עמדתו להימנע מלשקול את הדברים בעתיד בעת מתן פסק הדין, במסגרת החלטה. להלן עמודים 964 (שורה 23) לפרוטוקול עד עמ' 966 (שורה 29) לפרוטוקול כדלקמן:

.

עו"ד לוי:                       כן, ב-10.9.06 נודע לי שהתביעה של גולובנציץ בבית משפט בנצרת נמחקה, ואז אני פונה לפרקליט ניר סרי שמטפל ואני אומר לו מה איך זה קרה שזה נמחק ואז אומר לי ניר סרי תשמע, הוסכם בין הצדדים על מחיקה של התביעה אבל אריה גולובנציץ התחייב לא לבצע דיספוזיציה, כבר על פניו זה קצת מוזר חייב לומר כי אם התביעה לפסק דין הצהרתי שאריה הוא הבעלים אז לכאורה הוא יכול להמשיך בהליכים למה צריך שהוא יתחייב לו לבצע דיספוזיציה כשאנחנו אומרים שהתביעה נמחקה, על פניו זה קצת היה מוזר. ואז אני גם מקבל מכתב מעורך דין גולובנציץ שיש עליו איזה חתימה של פקיד השומה שמקפיאים את כל ההליכים כנגד החייב לגבי כל הנכסים מכיוון שהאמון שלי בלקוח שלי הוא בסיס לעבודה, א' אני מוציא בצורה מסודרת לפקיד השומה ב-31.12 הודעה על עיכוב ההליכים מודיע לו שלא יפעל עד שהוא יתן לי הנחיות אני בכלל לא מעלה בדעתי שיש פה (לא ברור) בהיקפים המדוברים שתיכף אני אגיע אליהם. כלומר אני נמצא מאז 2004 במצב שאני בעצם לא גובה בתיק וזה כאמור על בסיס ההסכמה שהוגשה. במאי 2007 אני פונה שוב לפקיד השומה מסביר שאני עדיין מחכה להנחיות, תזכורת אחרי זה ב-5.7, ב-5.7 פונה כבר המציע שמחכה עדיין עם העסקה ומבקש כבר לבטל את העסקה. אני פונה לניר סרי ב-10.7 אומר לו תשמע, אני לא מקבל תשובות זה שכבר חתם רוצה לבטל את העסקה, נותן לו, לא קיבלתי תשובה מניר סרי. אני פונה עוד פעם לניר סרי ב-26.8.07 שולח לו תזכורת, לא מקבל תשובה. בהעדר תשובה אני פונה ב-19.12 למנחם עטיה מסביר את כל ההשתלשלות ואומר שאני ממתין להנחיות.

                                    בחודשים פברואר, מרץ 2008 אני פתאום שומע שהיחידה לפירוקים העבירה את הטיפול בתיק לעורך דין אחר, עורך דין פלג בן צבי, אני עוד פניתי טלפונית לרונית מזור המנהלת המחלקת פירוקים לגבייה קשה, ואני אומר אני עובד על התיק 8 שנים מה זה הדבר הזה להעביר באמצע טיפול את התיק לעורך דין אחר? עכשיו צריך להבין אני אז לא העליתי על דעתי שמדובר באיזשהו עוקץ ואפילו את המסמכים שקיבלתי מעורך דין פלג אם הייתי קורא אותם אז הייתי אולי עולה שם מהמסמכים הנסתרים, לא העליתי בדעתי שנעשה פה זה. ואז מה מתברר? שכנראה זה גבירתי אומרת יכול היה לקרוא לזה ספקולציה, אבל העבירו את התיק לעורך דין כי פתאום עורך דין, שנותנים את זה לעורך הדין האחר עם הנחיות לתבוע את אריה גולובנציץ, אבל רק באיזה נכס מסוים, זה נכס קטנטן אבל ברעיון אם אצלי החייב הוא שלמה גולובנציץ שהטענה של אריה נפלה פתאום מעבירים לעורך דין אחר ואומרים לו יש פה נכס, אחד מהנכסים הוא של אריה ואז פונה עורכת הדין עוד לפני שקיבלתי כי אחרי זה אני קיבלתי את התיק אליי אחרי איזה חודש חודשיים, פונה עורכת הדין מהמשרד של פלג לנאמן עורך דין אריה יעקב ואומרת לו תשמע אתה שימשת נאמן של שלמה גולובנציץ לצורך העברה לאריה גולובנציץ ולכן אני פועלת בהליכים כרגע כנגד אחד הנכסים. נותן אריה יעקוב עורך הדין הנאמן הודעה אומר לו תשמעי, אני כבר לא נאמן יותר כי אני ביצעתי את העברת הזכויות ואני כבר לא נאמר יותר, ביצעתי את העברת הזכויות בשנת 99' ואני כבר לא נאמן יותר, והוא גם אומר לה שהנכסים הם של שלמה גולובנציץ שזה מתאים בפני עצמו, עכשיו כאשר אני מעיין מחדש במסמכים אני בעצם רואה שכאילו לשני עורכי דין נתנו לטעון בעצם טענות שהן סותרות אחת את השנייה, כלומר על פניו זה נראה שהיחידה לפירוקים שידוע שהיא הרי כפופה לזה ופורעת הם בעצם דורשים ממנו לטפל בחוב של שלמה גולובנציץ שיעקב אריה משמש נאמן לו ואני כבר העברתי את הנכסים האלה לשלמה גולובנציץ. כלומר, אני שפועל נגד שלמה גולובנציץ נמצא מול עורך דין שבא וטוען הנכסים הם של אריה, משרד פלג נמצא מול עורך דין אריה יעקב שאומר הפוך, אומר לא, הנכסים הם של שלמה גולובנציץ, את זה לא רצו להעביר לי כי אם הם היו מעבירים לי אני הייתי אומר רגע אתה בא ואומר שהנכסים הם של שלמה גולובנציץ, יש לי פה נציג אחר של אחד האחים שטוען הפוך שזה של אריה גולובנציץ, אלה שתי טענות סותרות. אבל כמדובר לא העבירו את האינפורמציה הזאת ואני מתרגז על עצם הפתיחה ואומרים אוקי אתה ממשיך לטפל בתיק ואני ממשיך לטפל בתיק ולא מעלה בדעתי שהם עשו את הסיפור הזה.

                                    אני מדלג על מה שלא, מתמקד עכשיו ממש בסיפור של העוקץ ממש. עכשיו, אני גם מזכיר פה ואני אומר את זה בתור קונס בעשרות ומאות תיקים כאשר אני פועל נגד חייב ועולה טענה מצד ג' כלשהו שאני בעל הזכויות בשעה שצד ג' הזה חייב הון עתק למס הכנסה הדבר שמתבקש מבחינת מס הכנסה וברשויות המס הוא להודיע לי שצד ג' הוא חייב כי אז אני מיד מצרף אותו לתיק ואני אומר בין אם זה של זה, ובין אם זה של זה, אני רשאי להמשיך בהליכים.

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי אני לא אכנס לדברים האלה, אני אומרת לאדוני, אדוני יתרכז בהגנה על עצמו.

עו"ד לוי:                       בסדר גמור, אז זה הגנה על עצמי, גבירתי זה הגנה על עצמי ואני מכבד את הבקשה של גבירתי,

כב' הש' מרשק מרום:    זה לא בקשה.

עו"ד לוי:                       לא, את הבקשה להתקדם,

כב' הש' מרשק מרום:    זה לא בקשה, זו החלטה, זו לא בקשה.

מפאת חשיבות אמירה נחרצת זו של בית המשפט קמא ולפיה לא ישקול כלל בית המשפט קמא את עדותו של המערער לגבי מעשה "העוקץ" ו"ההונאה" אשר להם נפל קורבן, אשר הרלוונטיות שלהם ברורה על פניה, וכן עיגון עמדתו זו של בית המשפט קמא אף במסגרת החלטה, הרי שדברים אלו מלמדים על פי ההלכה הפסוקה על קיום נסיבות חיצוניות מהן הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאוד מסתברת שנבצר מבית המשפט קמא לשפוט באובייקטיביות וכי דעתו של בית המשפט קמא ננעלה. לעניין זה מתכבד המערער להביא מספר אסמכתאות כדלקמן:

א.      יגאל מרזל בספרו "דיני פסלות שופט" בעמוד 131 מסביר כי המבחן שאומץ בפסיקה לעניין פסלות שופט אינו דורש הוכחת משוא פנים בהסתברות של קירבה לוודאות אלא ברמה נמוכה יותר של "אפשרות ממשית" כדלקמן:

"באיזון בין זכויות היסוד של הפרט לבין אינטרסים שלטוניים אחרים, נעשה לעיתים קרובות שימוש במבחן מחמיר עוד יותר – זה של ה"הוודאות הקרובה". לא זה המבחן שאומץ כאמור בשאלת הפסילה בחוק החרות ובפסיקה. המבקש פסילה אינו נדרש להוכיח משוא פנים בהסתברות של קירבה לוודאות, ודי ברמה נמוכה יותר של "אפשרות ממשית"."

ב.      בעמוד 132 לספרו הנ"ל מסביר יגאל מרזל כי המבחן לנעילת דעתו של השופט הינה ביכולת שלו לחזור בו מאותה דעה ואף להטיל בה ספק, להבדיל מדעה קדומה שאינה ניתנת לשינוי. בענייננו עיגן בית המשפט קמא את עמדתו, במהלך הבאת הראיות, בהחלטה, באופן המונע ממנו אפשרות לשיקול דעת בעתיד עובר למתן פסק הדין. להלן דבריו של מרזל כדלקמן:

"אכן, קושי זה – של הניסיון לצקת קו מנחה לנוסחאות האובייקטיביות הכוללניות של דיני הפסלות – אינו ייחודי לשיטת המשפט הישראלית....פתרון  מסוים לקושי זה נמצא בשיטות משפט אחרות כמו גם בדין הישראלי, על ידי אימוצו של מבחן "הפתיחות לשכנוע" או "מבחן נעילת הדעת"}.על פי מבחן זה, שופט ייפסל אם יוכח כי ננעלה דעתו באופן שאין הוא פתוח עוד לשכנוע. משוא פנים שקול, אם כן, לדעה קדומה שאינה ניתנת עוד לשינוי. חשש ממשי למשוא פנים הוא, על כן, חשש ממשי כי דעתו של השופט ננעלה ואין הוא פתוח עוד לשכנוע של בעלי הדין ולראיות הבאות לפניו. על פי מבחן זה, מותר לשופט לגבש דעה תוך כדי ההליך, ולעיתים אף קודם להליך, אך הוא חייב להיות מסוגל -  כחלק ממקצועיותו ומטיבו של תפקיד השיפוט – לבחון את תוקפה ויסודותיה של אותה דעה וכן אם מסוגל הוא לחזור בו ממנה או לפחות להטיל בה ספק. חייבת להיות לו היכולת לעבור אותו תהליך מחשבתי, עובר למתן פסק הדין,  שעיקרו בחינה שקולה ופתוחה של כל החומר שהוגש, של הטיעונים והראיות כפי שהם. דעה קודמת מותרת איפוא, אך לא דעה קדומה שאינה ניתנת עוד לשינוי."

ג.       בע"פ 199/85 אליעז נ. מדינת ישראל קבע בית המשפט העליון כי אמינותו של עד הינה קריטית ועל כן התמשכות החקירה או חשש לניצול לרעה שלה אינו יכול להוביל את בית המשפט לקביעת מחסום מראש לעדות שעל פניה היא נוגעת לעניין.

עפ 199/85 - יורם אליעז נ' מדינת ישראל, פד לט(2), 80(10/04/1985)

===================================================

שאלת אמינותו של עד היא נקודת המשען הארכימדית, עליה נשענת העדות כולה. זו גם מטרתה של החקירה הנגדית, ובשל כך מייחסים בשיטתנו חשיבות כה רבה לחקירתו של העד נוכח פני בית המשפט קמא. למותר להוסיף, כי בבתי המשפט שלנו יש לא אחת ניצול לרעה של זכות זו, שביטויו בהתמשכותן היתרה של חקירות מעל ומעבר למידה המקובלת במקומות אחרים בהם נוהגת שיטת משפט דומה, אולם החשש מפני ניצול לרעה אינו יכול להוליך לקביעת מחסום מראש בפני חקירה, שענייניותה ונגיעתה לעניין גלויות על פניהן

ד.      בספרו מסביר יגאל מרזל בעמ' 139 כי ככול שמדובר בשלב במשפט בו אמורות להישמע עוד עדויות הרי שעמדה נחרצת עלולה להביא לפסילתו של השופט.

"ככל שמדובר בשלב בו השופט אמור עוד לשמוע טיעונים ולהיות פתוח לשכנוע, הרי שראיה על היותו בעל עמדה נחרצת עלולה להביא לפסילתו. אולם, כאמור, אם נסתיימו הטענות והטיעונים, ואין ממילא עוד הזדמנות לשכנוע, טבעי הוא כי לשופט תהא עמדה נחרצת, ואין בראיות מן הסוג האמור לעיל להביא – כעניין שבעיקרון- לפסילתו."

פסילת שופט בשל הערות בית המשפט קמא אשר לא היו צריכות להישמע:

3.8.8  בהמשך, מתברר שלא זו בלבד שהתנהלות רשות המיסים הייתה נגועה בחוסר תום לב ובגרימת נזק למדינה , לקופת הכינוס ולמערער וזאת בסכומי עתק, אלא שכפי הנראה סברה הרשות כי ההגנה הטובה ביותר לאי הסדרים אצלה הינה (התקפה) דהיינו העלאת טענה כלפי המערער כי נטל לכיסו בתיק גולובנציץ הנ"ל סך של כ-21,616 ₪. לפיכך ביקש המערער להגיש שלושה מסמכים בנוגע לכך האחד "בקשה לביטול הסכם מכר" ,השני מכתב של המערער לב"כ הצד לחוזה המכר אשר מודיעו על כך שחוזה המכר בוטל ואשר אליו צורף העתק "פלט המחשב" של ההחלטה המבטלת את המכר והשלישי מכתב אל ב"כ הקונה עם שיק בנקאי בגין החזר דמי הקדימה ששולמו (שלושת המסמכים מצורפים לבקשה ומסומנים בהתאמה באותיות יג/1, יג/2, יג/3). דגש יושם כאן "לפלט המחשב" ובו החלטת רשם ההוצאה לפועל המבטלת את הסכם המכר (נספח למכתב יג/2) ואשר מהווה "רשומה מוסדית" ואשר לפי כל דין ניתן להגישה ואולם בית המשפט קמא מיוזמתו, ולא לבקשת המשיבה, סירב לקבלה ("אדוני זה מסמך לא קביל"). להלן עמוד 977 (שורה 4) לפרוטוקול עד עמ' 978 (שורה 8) לפרוטוקול כדלקמן:

עו"ד לוי:                       יש החלטה של רשם ההוצאה לפועל, לביטול המכר.

כב' הש' מרשק מרום:    איפה זה?

עו"ד לוי:                       הנה אני הגשתי לתובע.

כב' הש' מרשק מרום:    של הרשם?

עו"ד לוי:                       כן. גבירתי כל מה שאני אומר זה דיוק, זה שגבירתי,

כב' הש' מרשק מרום:    זה אני אצטרך לקבוע.

עו"ד לוי:                       לא, הדיוק הוא דיוק קיים לא יעזור, הרלוונטיות גבירתי קובעת כן, אין ספק.

כב' הש' מרשק מרום:    אני רואה פה,

עו"ד לוי:                       לא, גבירתי הוא מצרף החלטה, החלטה מצורפת החלטה של הוצאה לפועל.

כב' הש' מרשק מרום:    איפה יש החלטה של רשם אדון לוי? יש פה מכתב מעורך דין הפקת פלט מהמשרד של אדוני.

עו"ד לוי:                       אני מקריא את ההחלטה.

כב' הש' מרשק מרום:    לא, איפה ההחלטה לא להקריא את ההחלטה, אבל סליחה.

עו"ד לוי:                       חכי יש החלטה מצורפת.

כב' הש' מרשק מרום:    מאיפה זה?

עו"ד לוי:                       זה של הוצאה לפועל.

עו"ד עוזיאל:                 זה תדפיס של המשרד שלך.

כב' הש' מרשק מרום:    זה תדפיס של המשרד של אדוני, איפה ההחלטה של הרשם?

עו"ד לוי:                       אני מקריא את ההחלטה.

כב' הש' מרשק מרום:    לא,

עו"ד לוי:                       כמו שיש אתר מחובר,

כב' הש' מרשק מרום:    איפה,

עו"ד לוי:                       ואתה שולף את זה מאצלך.

כב' הש' מרשק מרום:    איפה ההחלטה של הרשם? לעורך דין עוזיאל לכם יש את ההחלטה של הרשם?

עו"ד עוזיאל:                 לא, אני אומר,

עו"ד לוי:                       אני רק אומר זה החלטה מ-19.1,

כב' הש' מרשק מרום:    לא אדוני לא יקריא כי זה מתוך הרשומות של המשרד שלו, אני רוצה לראות את,

עו"ד לוי:                       מה זה קשור זה לא אני כותב זה אני שולף את זה, זה שליפה גבירתי כל מערכת ההוצאה לפועל עורכי הדין שולטים בהוצאה לפועל, מחוברים,

כב' הש' מרשק מרום:    אדוני, אני מצטערת, צריך להגיש לי את ההחלטה של ההוצאה לפועל של ראש ההוצאה לפועל אם אדוני טוען שהיא ניתנה, לא הרשומות של אדוני.

עו"ד לוי:                       זה לא הרשומות שלי גבירתי, זה לא רשומות, זה חיבור קווי של,

כב' הש' מרשק מרום:    אדוני זה לא מסמך קביל.

להלן מספר אסמכתאות הקובעות במפורש כי "פלט" המחשב אשר נשלף ממחשב משרדו של המערער בחודש ינואר 2009 יכול להוות "רשומה מוסדית" והינו מסמך קביל אשר הגשתו מותרת בכפוף לחקירתו הנגדית של המערער.

א.      גבריאל הלוי בספרו דיני הראיות בעמ' 854 בדונו בשאלה מהו מסמך המהווה "רשומה מוסדית" מסביר סוגיה זו בבהירות כדלקמן:

"הגדרת הרשומה המוסדית הנה הגדרה רחבה המיועדת לתן מענה לגופים פרטיים וציבוריים גם יחד. הרשומה המוסדית הינה כל "מסמך"  הנערך בידי "מוסד" במהלך פעילותו השגרתית. הגדרת המונח "מסמך" כולל גם פלט מחשב. מוסד לעניין זה הוגדר כמתייחס לגופים ציבוריים ולגופים פרטיים גם יחד, גם אם מדובר במשלח יד שאינו עולה כדי "גוף" (פרטי או ציבורי) בהוראתו היומיומית. בפועל יוצא, כל גוף פרטי או ציבורי המנפיק מסמך במהלך פעילותו השגרתית וכחלק מפעילותו השגרתית ייחשב כמנפיק "רשומה מוסדית".

ב.      בפסק הדין בתיק תפח (תל-אביב-יפו) 1120/04 - מדינת ישראל נ' רפי בן כליפה אוחנה ואח', תק-מח 2007(1), 6856(15/02/2007) הבהיר בית המשפט קמא כי בעקבות חוק המחשבים התשנ"ה – 1995 ניתן להגיש רשומה מוסדית שהיא פלט מחשב (דהיינו שהוצא מכל מחשב שהוא) כהגדרתו בחוק במחשבים וזאת באמצעות המצהיר.

תפח (תל-אביב-יפו) 1120/04 - מדינת ישראל נ' רפי בן כליפה אוחנה ואח', תק-מח 2007(1), 6856(15/02/2007)

===================================================

בטרם חוקק חוק המחשבים, לא הייתה כלל "רשומה מוסדית" בפקודת הראיות. סעיפים 36 ו- 37 לפקודת הראיות הקודמת עסקו ב"רישום בספר בנקאי", ולפי סעיף 37 הישן: "העתק של רישום בספר בנקאי לא יקובל כראיה לפי סימן זה אלא אם הוכחו תחילה, בעל פה או בתצהיר, שתי אלה: (1) שבשעת הרישום היה הספר אחד מספריו הרגילים של הבנק, שהרישום נעשה במהלך העסקים הנהוג והרגיל ושהספר הוא במשמורתו או בפיקוחו של הבנק; הוכחה זו אפשר שתינתן מאת פקיד הבנק; (2) שההעתק נבדק לפי הרישום המקורי ונמצא נכון; הוכחה זו תינתן מאת אדם שבדק את ההעתק על-פי הרישום המקורי".

בעניין זה מסביר המלומד י. קדמי בספרו, כי סעיף 37 לפקודת הראיות בוטל על ידי חוק המחשבים, אך לא נקבעה הוראה אחרת במקומו. "התוצאה היא, כי הוכחת העמידה בתנאי הקבילות של ה"רשומה המוסדית" - ששוב, כאמור, אינה מצומצמת ל"העתק רישום בספר בנקאי" - נעשית באמצעי ההוכחה הרגילים; וגישה רווחת היא כי ניתן לעשות זאת ב"תצהיר" וב"תעודת מומחה", כאשר המצהיר והמומחה נתונים כמובן לחקירה נגדית לפי שיקול דעתו של בית-המשפט או לפי בקשת היריב". (ראו י. קדמי, על הראיות, חלק שני, מהדורת תשס"ד - 2003, עמ' 848. ההדגשות שלנו).

4. עד כאן התנהלות בית המשפט קמא הנכבד כלפי התובע בתיק ההוצל"פ (גולובנציץ) ויודגש בדיוק באותו אופן פעל בית המשפט קמא הנכבד בתיק הוצאה לפועל נוסף לגביו העיד המערער ביום 19/09/2017 (תיק סרפי עפיף – עמודים 982-1005 לפרוטוקול) . המערער לא יעבור באותו אופן על התיק האמור כדי לא להכביד על בית המשפט הנכבד, ואולם יציין המערער שכאשר ביקש המערער להעיד לגבי תיק הוצאה לפועל נוסף - בשם "מגדלי הקריה" אשר גם בו בוצעו "מעילות" או "הונאות" בעשרות מיליוני ₪ אשר היו צריכים להגיע לקופת הכינוס ותוך הטעיה והכשלת המערער. הרי שגם בתיק זה התערב בית המשפט קמא הנכבד ומנע מן המערער להעיד עליו ובכך למעשה הפך בית המשפט קמא ל"סניגורו" של המערער וזאת חרף התנגדותו של המערער אשר הינו עו"ד והינו זכאי לנהל את הגנתו בעצמו. לא זו אף זו, בית המשפט קמא הורה למערער לעבור ולהעיד לגבי תיקים שטרם הכין בעוד שאת התיק האמור שעליו שקד המערער להכין כיאות לעדות מספר ימים קודם, מנע בית המשפט קמא מהמערער להעיד לגביו. ויודגש התערבות זו של בית המשפט קמא בהליך הבאת הראיות של בעל דין שהינו עו"ד במקצועו אין לה מקום שכן בשיטת המשפט הנוהגת אצלנו שהינה כידוע שיטת המשפט האדוורסרית. כך קבע כבר בית המשפט העליון בע"פ 99/88 אליק דקלו מב 1409 מפי כב' הנשיא שמגר כי "התערבותו של בית המשפט בחקירת עד היא עניין של מידה והיקף, בית המשפט אינו צריך ליטול לידיו את ניהול החקירה, כי זאת מסורה בידי בעלי הדין". וכן בנוסף, כפי שקבע בית המשפט העליון בע"פ אילנה אסיס נ. השופטת אוסטרובסקי כדלקמן:

עפ 3971/90 - אילנה אסיס נ' השופטת ויקטוריה אוסטרובסקי, פד מה(1), 661(17/10/1990)

===================================================

החלק הבעייתי בהחלטה זו מצוי לדידי, בפיסקה האחרונה שהובאה לעיל מהחלטה זאת.

משתמעת מפיסקה זו, בנסיבות הענין, קריאה לתביעה להביא עדים להוכחת סעיפי האישום המקוריים, שלא על פי עיסקת הטיעון, שאחרת "בעיני הציבור יהיה ברור כי במקרה מיוחד ומזעזע זה לא ניתנה אפשרות לבית המשפט קמא להגיע לחקר האמת".

אכן, בשיטת המשפט שלנו, שהיא אדברסרית במהותה, אין השופט מצווה "להשקיף ממקום דוכנו על המערכה הנערכת לפניו, לגזור שתיקה על עצמו ולשמור סוד כספינקס זה, עד בוא מתן פסקו" (כדברי השופט חשין בע"פ 20-21/49 האדי נ' היועץ המשפטי, פ"ד ג 13 בעמ' 27) ויש מקום למעורבות שיפוטית לחקר האמת, אף בהבאת ראיות מטעם בית המשפט קמא לאחר שסיימו בעלי הדין הבאת ראיותיהם (ראה סעיף 167 לחוק).

עם זאת יש לזכור כי במהותה שיטת המשפט שלנו היא אדברסרית. מעמד הצדדים מלפני בית המשפט קמא שווה (ר' בג"צ 156/56 שור נ' היועץ המשפטי, פ"ד יא 285 בעמ' 297-299) ותפקיד הגשת חומר הראיות מוטל עקרונית על הצדדים ולא על בית המשפט קמא (ראה ע"פ 156/60 שפר נ' היועץ המשפטי, פ"ד טו 263 בעמ' 275; ע"פ 38/61 יצחק נ' היועץ המשפטי, פ"ד טז 514 בעמ' 529). מעורבות שיפוטית יתרה, לו גם מתוך רצון כן להגיע לאמת, טומנת בחובה סכנה כי בית המשפט קמא "יגלוש" לנעליו של צד והאובייקטיביות השיפוטית, לפחות בעיני המשקיף הסביר מן הצד תיפגם.

14. במקרה דנן עלול, אוביקטיבית, להתקבל הרושם כי בית המשפט קמא בדרגה הראשונה "חצה את הקוים" בניסיון להשפיע על התביעה בתחום המסור לה, הוא תחום הבאת הראיות."

כך גם בית המשפט העליון בפס"ד בפרשת הורוביץ כדלקמן:

עפ 1996/91 - יוסף הורביץ ו-2 אח' נ' מדינת ישראל ו-2 אח', פד מה(3), 837(02/06/1991)

===================================================

עיון בפרוטוקול הדיון מלמד שהשופטת המלומדת התערבה רבות במהלך הדיון, הן בהערות, הן בשאלות רבות ששאלה, והן בקו חקירה בו מצאה לנכון לחקור עדים. כפי שמעידה השופטת על עצמה, שיכת היא לאסכולה של שופטים המרבים להתערב ולשאול שאלות במהלך הדיון.

אקטיביות שיפוטית זו עלולה לעתים ליצור רושם של נקיטת עמדה על ידי בית המשפט קמא, ואין היא עולה בקנה אחד עם השיטה האדברסרית של משפטנו.

התערבות יתרה של בית המשפט קמא כלפי הנאשם וזאת על אף העובדה כי אינו מיוצג:

המערער מתכבד להפנות את בית המשפט קמא הנכבד לעמוד 1005 (שורה 10) לפרוטוקול עד עמוד 1008 (שורה 3) לפרוטוקול בהם מונע בית המשפט מהמערער להעיד על תיק הוצל"פ הכלול בנספח לכתב האישום ואשר בו לטענת המערער בוצעה מעילה ברורה במיליוני שקלים ואשר רוקנה את קופת הכינוס עליה היה המערער מופקד, תיק זה הוכן לעדות ולהצגת ראיות על ידי המערער כדבעי, כדלקמן:

עו"ד עוזיאל:                 קלינגר.

עו"ד לוי:                       אדוני לא קלינגר, אני קובע על מה אני מדבר.

עו"ד עוזיאל:                 לא אבל תאיר על קלינגר, מה קרה עם קלינגר.

כב' הש' מרשק מרום:    יש לאדוני עוד שעה.

עו"ד לוי:                       אני אמשיך, יש לי תיק נוסף.

כב' הש' מרשק מרום:    אני מציעה לאדוני לעבור לתיקים כמנהל עזבון, לא יאשר לאדוני זמן.

עו"ד לוי:                       לא ישאר, לא ישאר. אבל אני רוצה להעיד יש פה עוד תיק, אני רוצה והוא חשוב מאוד.

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי לאדוני נותרה שעה.

עו"ד לוי:                       בסדר.

כב' הש' מרשק מרום:    ואדוני אני מורה לאדוני,

עו"ד לוי:                       אני מבקש להעיד פה על תיק נוסף גבירתי.

כב' הש' מרשק מרום:    אני מורה לאדוני לעבור להעיד בבקשה,

עו"ד לוי:                       גבירתי לא יכולה לקבוע לי,

כב' הש' מרשק מרום:    אדוני, אדון לוי,

עו"ד לוי:                       אני הכנתי עדות.

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי עכשיו אדוני יעבור להעיד בבקשה לגבי אישומים 2, 3,

עו"ד לוי:                       גבירתי,

כב' הש' מרשק מרום:    ואחר כך 4 ו-5.

עו"ד לוי:                       גבירתי זאת צליבה, אני הכנתי פה תיקים אני מבקש,

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי אני הבנתי,

עו"ד לוי:                       זה צליבה, יש לי פה תיק שהכנתי שהוא חשוב מאוד,

כב' הש' מרשק מרום:    אם ישאר זמן,

עו"ד לוי:                       לא אבל זה חשוב, זה גניבה ממני, זה תיק,

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי אדוני יעיד על זה כשאני אומר, עכשיו אדון לוי בבקשה יעבור להעיד,

עו"ד לוי:                       אבל איך, גבירתי לא קבעה את הסדר, גבירתי לא אמרה שאני אעיד על רשות המיסים אעשה הפסקה, יעיד על ניהול עזבון ולאחר מכן אמשיך.

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי אמור להיות מוכן היום לגבי,

עו"ד לוי:                       אני מוכן, אני הכנתי על רשות המיסים הכנתי פה חומר,

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי אמור להיות מוכן היום לגבי כל האישומים, אדוני בבקשה יעבור עכשיו לאישום 2.

עו"ד לוי:                       גבירתי אין לי פה את המסמכים כי יש לי פה חומר שהכנתי, חומר חשוב וקריטי,

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי קרא היטב את הפרוטוקול וידע שהיום הוא צריך לסיים עדות ראשית וכך יהיה.

עו"ד לוי:                       אם גבירתי תוכל לראות להסתכל על הפרוטוקול,

כב' הש' מרשק מרום:    אני הסתכלתי כבר.

עו"ד לוי:                       מה כתוב בפרוטוקול, גבירתי אמרה שיסיים עם התיקים של רשות המיסים.

כב' הש' מרשק מרום:    אדוני אני אמרתי שהיום מסתיימת עדות ראשית.

עו"ד לוי:                       איך אפשר,

כב' הש' מרשק מרום:    וחקירה נגדית מתחילה ב-12 בנובמבר וכך יהיה.

עו"ד לוי:                       גבירתי לא רוצה לתת לי להעיד, שלא תיתן לי להעיד אין לי מה לעשות.

כב' הש' מרשק מרום:    אדוני לא,

עו"ד לוי:                       יש עוד תיק אחת,

כב' הש' מרשק מרום:    אדוני לא יעוות את הדברים שאני אומרת.

עו"ד לוי:                       גבירתי לא נותנת לי להעיד פה על תיק,

כב' הש' מרשק מרום:    אדוני לא יעוות את הדברים שאני אומרת.

עו"ד לוי:                       אי אפשר אני עוד לא סיימתי את זה, איך אני יכול לעבור לתיקים שלא סיימתי את רשות המיסים.

כב' הש' מרשק מרום:    עכשיו אדוני יעבור בבקשה לאישום 2.

עו"ד לוי:                       גבירתי אין לי פה את הניירת של זה כי הסתכלתי ואני הכנתי פה חומר כשהכנתי הכנתי אותו לעוד כמות של שעות, זה מה שמוכן פה ואז אם גבירתי לא הייתה נותנת לי להמשיך אני לא אמשיך אבל מה שהכנתי פה זה של רשות המיסים, גבירתי תראה את ההכנה שהכנתי בתיק נוסף, צריכה להביא אני עורך דין, אני יודע כמה זמן לוקח לי לדבר גם אם אני צריך רק לקרוא את זה.

כב' הש' מרשק מרום:    אדוני מתעלם מהחלטות שלי, אני מצטערת, זה לא יימשך ככה, אדוני עכשיו יעיד לגבי אישום 2. אני מנחה את אדוני,

עו"ד לוי:                       גבירתי תראה,

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי נכנס לדברים שלי. היום מסתיימת העדות הראשית, אני ממקדת את אדוני למה,

עו"ד לוי:                       אני לא יכול, את התיקים האלה עוד לא הבאתי אני צריך לגמור את התיקים האלה ולכן הבאתי, תסתכלי גבירתי כמה יש לי לשעה,

כב' הש' מרשק מרום:    אדוני עכשיו עובר לאישום 2 בקשר למשפחת קלינגר ואם צריך ימציא את המסמכים הקשורים בישיבה הבאה, בבקשה לעבור עכשיו לאישום 2.

עו"ד לוי:                       גבירתי זה לא,

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי זו ההחלטה שלי.

עו"ד לוי:                       אני לא מבין את הדבר הזה, אני הכנתי תיקים של רשות המיסים, החומר פה מוכן זה יש פה להרבה שעות זה, אין לי בעיה שגבירתי סיימתי את הזה תגידי סיימת את העדות בכלל או סיימת את העדות של רשות המיסים אבל גבירתי לא יכולה לתת לי לא להעיד על משהו שהכנתי.

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי אני לא מקבלת את הוויכוחים האלה, ההחלטה שלי עכשיו היא שאדוני עובר,

עו"ד לוי:                       איך אני יכול להכין את,

כב' הש' מרשק מרום:    אדוני, סליחה אדוני לא במשא ומתן איתי ולא להכנס לי לדברים, אדוני עובר עכשיו להעיד לגבי אישום 2 משפחת קלינגר אם ירצה יוסיף מסמכים יגיש אותם בישיבה, בתחילת הישיבה ההבאה עכשיו אדוני בבקשה מעיד לגבי אישום 2.

עו"ד לוי:                       אני אבל יש לי גם את התיק הזה,

כב' הש' מרשק מרום:    אדוני מעיד עכשיו לגבי אישום 2.

עו"ד לוי:                       אבל אחרי זה אני אוכל להמשיך על התיק שהכנתי,

כב' הש' מרשק מרום:    אני לא יודעת אני אתן החלטה אם אדוני מבקש, עכשיו ההחלטה שלי שאדוני מעיד לגבי אישום 2.

עו"ד לוי:                       לא הכנתי, אני עכשיו בשליפה, אין בעיה אם זאת הדרך, בסדר. אם זאת הדרך. באמת שטויות מה, כתב אישום מה זה הכל שטויות. גבירתי רואה איך אני מכין,

5.       אירוע נוסף אשר מצטרף למסכתה אירועים נשוא הפסילה אשר התגלו בישיבת יום 19/09/2017, הינו התנהלות בית המשפט קמא כלפי המערער במהלך עדותו הראשית בפני בית המשפט קמא, בישיבה קודמת, דהיינו מיום 10/09/2017 ואשר גם ממנה ניתן היה ללמוד כי הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאוד מסתברת שנבצר מבית המשפט קמא לשפוט באובייקטיביות וכי דעתו של בית המשפט קמא הנכבד ננעלה.

5.1   כך למשל, במהלך עדותו הראשית של המערער בדיון מיום 10/09/2017 ביקש המערער להוכיח בפני בית המשפט קמא כי בפעולותיו בתיקי ההוצל"פ השונים (נשוא נספח א' לכתב האישום) הוא פעל בנאמנות ומקצועיות מבלי להפר כל חובה כלפי לקוחו ובעוד שהתנהלותו של לקוחו היה בה משום חוסר תום לב. המערער הסביר כי בהתאם לדין עבירה של גניבה בידי מורשה דורשת הוכחת שני רכיבים מצטברים בדרגת חשיבות זהה – גניבה והפרת אמון כאשר ללא קיומו של אחד הרכיבים הנ"ל במסכת העובדתית, לא ניתן כלל להאשים ולהרשיע אדם בעבירה הנ"ל של גניבה בידי מורשה כפי שהואשם בה המערער (ס' 393 + 383 לחוק העונשין, התשל"ז -1977).

5.2 לדאבון הלב, כבר בישיבת יום 10/09/2017 אימץ בית המשפט קמא הנכבד עמדה משפטית מוטעית ולפיה הרכיב המשפטי של פגיעה ביחסי האמון בין "הנפקד" ל"מפקיד" הינו משני. זאת ועוד, בית המשפט קמא הנכבד אף אימץ את העמדה העובדתית ולפיה אין מחלוקת כלל עם התביעה שהערך המוגן של אמון אשר נבע מטיפול מקצועי מדויק ואמין של המערער לא הופר כלל על ידי המערער, ובלשון בית המשפט קמא "אין מחלוקת מצד הפרקליטות שאדוני טיפל כיאות בתיקים, אני אומרת את זה בפעם ה-30". להלן מוצגים עמודים 896-898 לפרוטוקול הדיון מיום 10/09/2017 עם הדגשים של האמרות הרלוונטיות כדלקמן:

העד, מר לוי:             אבל אני עדיין יודע להגן על עצמי ואני רוצה להסב את תשומת לב בית המשפט קמא למשמעות של העבירה שאני מואשם בה ואני לוקח את פסק דין פרי ואומר, וזה חשוב למה שאני עושה עכשיו, הערך החברתי המוגן בעבירת הגניבה מתמקד בהגנה על האינטרס הרכושי של בעל הזכות בנכס, בעבירות גניבה, בשליחת יד וגניבה בידי מורשה מצטרף לאינטרס הרכושי גם ערך ההגנה על נכסי (צ.ל. "יחסי" ד.ל.) האמון המיוחדים בין מפקיד הנכס לבין מקבלו, אני נדרש לקיים תנאים מסוימים ביחס לפיקדון שניתן בידו.

כב' הש' מרשק מרום:    כן, עו"ד,

העד, מר לוי:             בכך, בעבירות אלו מצטרפים, זה שני אינטרסים.

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי.

העד, מר לוי:             לא, ולכן אני מראה היום שאני לא רק את הנושא הכספי אלא גם את יחסי האמון, מה אני עשיתי.

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי, הערך המוגן הוא נכון והוא נכון, כמו שאדוני הגדיר אותו, אבל,

העד, מר לוי:             אי אפשר להרשיע בלי אחד מהם.

כב' הש' מרשק מרום:    אבל שוב, מבחינת יחסי האמון, אומר עו"ד עוזיאל, שהטיפול המקצועני של אדוני בתיקים לא שנוי במחלוקת, מה ששנוי במחלוקת זה סוף הדרך.

העד, מר לוי:             אז שייסוג מהאישי. (צריך להיות "מהאישום" ד.ל.)

עו"ד עוזיאל:             לא, אתה לא,

העד, מר לוי:             2 רכיבים, אתה צריך בעבירה.

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי, לא, אדוני, השאלה בכתב האישום היא לגבי גניבת, למשל, בתיק טנצר, לגבי גניבת 16, 15,716 ₪, זאת הטענה, לא שאדוני לא טיפל.

העד, מר לוי:             לא, גברתי, אני יודע שמאוד החמיאו לי.

עו"ד עוזיאל:             לא מחמיאים לך, זה פשוט לא נחקר ולא רלוונטי.

העד, מר לוי:             אנחנו צריכים להתייחס לעבירה הרלוונטית ואני,

כב' הש' מרשק מרום:    אבל, אדוני.

העד, מר לוי:             הנה, אני מפנה לכתב האישום.

כב' הש' מרשק מרום:    אדוני יעשה.

העד, מר לוי:             אני מפנה לכתב האישום, כתוב בסעיף 20, "הואיל והנאשם גבה את הכספים המפורטים בטבלה נספח א' בגין מימוש נכסים בתיקים אולם נמנע מהעברת יתרת כספי התמורה לקופת הכינוס כמפורט בעמודה.

כב' הש' מרשק מרום:    זה העניין ששנוי במחלוקת.

העד, מר לוי:             יופי ואז באה הפסיקה ואומרת, יש פה 2 אלמנטים כדי להרשיע בעבירה של גניבה בידי המורשה, האחת, הנושא של הכספים, הגניבה של הכספים, השנייה היא הפרת האמון, אם אני ממלא את יחסי האמון מול הלקוח אי אפשר להאשים אותי בעבירה.

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי, אני, בגלל שאדוני מייצג את עצמו, סליחה, בגלל שאדוני מייצג את עצמו, אני רואה לנכון להסביר לאדוני שהרכיב השני הוא באמת, הוא המשני ורק הערך המוגן שנפגע, מבחינת יסודות העבירה, אני מציעה לאדוני להתרכז בגניבה הנטענת, דהיינו, באי חלוקת התמורה.

העד, מר לוי:             אני גם אגיע, דרך אגב, פה אני גם עובר בהשתלשלות ואני מראה איך בעצם ה, לאיפה הולכים הכספים גם בכל הדרך, אני מראה שנניח במופע.

כב' הש' מרשק מרום:    אז להראות לאן הכספים הולכים, זה העניין.

העד, מר לוי:             למה? אני מראה על הכל.

כב' הש' מרשק מרום:    לא הפעולות שעשית.

העד, מר לוי:             אני מראה את הכל.

כב' הש' מרשק מרום:    וזה כבר, זה שיח שהתקיים כבר בישיבה הקודמת.

העד, מר לוי:             אני רק אציין, רק להשלמת התמונה, אני יודע שגברתי נותנת לי להמשיך, אבל רק להשלמת התמונה המשפטית שזה פשוט יהיה (לא ברור) לנו, אני אפנה רק ל-2, 3 משפטים, 2 משפטים, למעשה, נוספים שהם חשובים לנו.

עו"ד עוזיאל:             אתה גם לא מבין את יסוד ה,

העד, מר לוי:             הנה, שנייה, הנטייה המודרנית היא להציג בבסיס.

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי, צר לי, זה לא הזמן עכשיו, הערכים המוגנים הם מאוד מאוד ברורים, לא צריך לפתח על זה,

העד, מר לוי:             אני ממשיך, אבל אני מאוד ענייני.

כב' הש' מרשק מרום:    זה דיסרטציה.

העד, מר לוי:             הכנתי את הכל מראש כדי שזה יזרום, עשיתי עבודה שעות על שעות על שעות כדי שזה ירוץ בצורה שזה רץ ויש חשיבות פה לטיפול, להתקדמות, למה קורה, מי עוצר אותי וכדומה.

עו"ד עוזיאל:             אין שום חשיבות, פגיעה באמון על ידי מורשה שלוקח את הכסף שהוא קיבל רשות לקבל את כספו של אחר, בזה שהוא גנב הוא פגע ביחסי האמון כי הוא קיבל רשות, אתה קיבלת רשות,

העד, מר לוי:             אני,

עו"ד עוזיאל:             לגבות כספים שהם לא שלך.

העד, מר לוי:             אבל אם אני מראה שהייתי נאמן במשך כל הטיפול,

עו"ד עוזיאל:             לא, זה לא, אתה מראה שלא התרשלת.

העד, מר לוי:             בשנה מסוימת.

העד, מר לוי:             לא.

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי.

העד, מר לוי:             זה לא רלוונטי.

כב' הש' מרשק מרום:    זה לא רלוונטי, אני אומרת לאדוני, אני אומרת לאדוני, מבחינת יסודות העבירה וגם אין מחלוקת מצד, אין מחלוקת מצד הפרקליטות שאדוני טיפל כיאות בתיקים, אני אומרת את זה בפעם ה-30.

העד, מר לוי:             כן, אבל גברתי מתעלמת מהטיעון של יצירת תיק, הרי מה קרה? מה קרה בתיקים האלה? אני טיפלתי בתיקים האלה ואז הם תכננו,

5.2.1          המערער לא ייכנס בשלב זה לעובי הקורה של הטיפול המשפטי שבוצע על ידו ואת הראיות שביקש להביא בפני בית המשפט קמא בישיבת יום 10/09/2017 ואולם פטור בלא כלום אינו יכול ולפיכך יציין המערער כי בפסק הדין ד"נ 2334/09 ישראל פרי נ. מדינת ישראל,  קבע בית המשפט קמא העליון כי עבירת הגניבה בידי מורשה כוללת בחובה הגנה על שני ערכים מוגנים בעלי מעמד שווה ("במדרגה אחת" בלשון פסק הדין), ומכאן שהפרזומציה המשפטית של בית המשפט קמא הנכבד ולפיה הערך המוגן של "יחסי האמון" הוא משני, כפי שהבהיר בית המשפט קמא את עמדתו ואף מנע מהמערער להביא ראיות לגבי כך, הינו מוטעה ושגוי לחלוטין. כך בסעיף 60 לפסק הדין בפרשת ד"נ פרי כדלקמן:

"הערך החברתי המוגן בעבירת הגניבה מתמקד בהגנה על האינטרס הרכושי

 של בעל הזכות בנכס. בעבירות גניבה בשליחת יד וגניבה בידי מורשה מצטרף

 לאינטרס הרכושי גם ערך ההגנה על יחסי האמון המיוחדים בין מפקיד הנכס

 לבין  מקבלו, הנדרש לקיים תנאים מסוימים ביחס לפקדון שניתן בידו. וכך,

בעבירות אלה "מצטרפים זה אל זה שני אינטרסים מוגנים העומדים במדרגה

 אחת, והם - ההגנה על הרכוש וההגנה על יחסי האמון" (ביין, בעמ' 347)."

זאת ועוד, לא ייתכן כי יחסי האמון בין הצדדים הם חד כיווניים ועל המערער להיות נאמן לתפקידו ולשרת את לקוחו במקצעויות ונאמנות ואילו לקוחתו – רשות המיסים משוחררת מכל חובת תום הלב וזאת במסגרת יחסיה החוזיים עם  המערער ( ראה העתק הסכמי ההתקשרות בין המערער ללקוחתו נספח ב' לעיל).

כך גם לא ייתכן שהמערער ייחסם באפשרות להציג ראיות המציגות את מקצועיותו ותום ליבו וכן את הפרת חובות תום הלב מצד מרשתו כלפיו ומעשי פגיעה מכוונת או רשלנית בו אשר הביאו לריקון קופת הכינוס.

6.       אירוע נוסף אשר מצטרף למסכת האירועים נשוא הפסילה ואשר ביחד עם האירועים מישיבת יום 19/09/2017 ומישיבת יום 10/09/2017 משקפים  כי הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאוד מסתברת שנבצר מבית המשפט קמא הנכבד לשפוט באובייקטיביות וכי דעתו של בית המשפט קמא הנכבד ננעלה הינו החלטתו של בית המשפט קמא בבקשת המערער לזיכויו בתיק וזאת מתוקף פטור מאחריות פלילית העומדת לזכותו עקב חסינות מהותית בהיותו ידה הארוכה של ערכאה שיפוטית.

6.1   ביום 27/04/2017 או בסמוך לכך הגיש המערער בקשה לזיכויו מסעיפים 1-3 ו-5 לכתב האישום ולביטול סעיף 4 לכתב האישום (העתק הבקשה מצורפת לבקשה זו ומסומנת באות יד').

6.2   ביום 27/04/2017 דחה בית המשפט קמא את הבקשה בקובעו בין היתר, ובהתייחס לטענת החסינות המהותית שהעלה המערער, כי המערער לא הצביע על המקור הנורמטיבי לחסינות המהותית העומדת לו לטענתו.(העתק החלטת בית המשפט קמא מצורפת לבקשה ומסומנת באות טו').

6.3   ביום 09/05/2017 הגיש המערער בקשה מפורטת לביטול כתב האישום ו/או לזיכויו מסעיפי האישום וזאת תוך הסתמכות על המקור הנורמטיבי לחסינות המהותית העומדת לזכותו, בחינת דבר דבור על אופניו אשר ממנו לא ניתן להסיק משפטית אלא את המסקנה כי למערער עומדת חסינות מהותית. (העתק הבקשה לזכוי/ביטול כתב האישום בגין החסינות המהותית מצורפת לבקשה ומסומנת באות ט"ז) .

6.4     למצער בית המשפט קמא כלל לא דן בבקשה לגופו של עניין ואף לא נדרש כלל לתגובת המשיבה הואיל ולפי קביעת בית המשפט טענות מסוג זה דינן לעלות בסיכומים כדלקמן:

"אינני נדרשת לתגובת המאשימה. כל הטענות כבר נדונו והוכרעו. אבקש מהנאשם שלא להמשיך ולהגיש בקשות בכתב באמצע ההליך הכוללות טענות שדינן להעלות סיכומים, או שכאמור נדונו והוכרעו. הבקשה נדחית." (העתק החלטת בית המשפט קמא הנכבד מיום 09/05/2017 מצורפת לבקשה מסומנת באות י"ז)

כלל לא שינתה לבית המשפט קמא העובדה כי הוא עצמו בהחלטתו הקודמת מיום 27/04/2017 (נספח טו לעיל) קבע כי "הנאשם אכן לא הצביע על המקור הנורמטיבי של אותה חסינות המהותית" ואילו בבקשתו החדשה פירט המערער את הטענה פרט היטב ולו בשל כך היה מקום להתייחס עניינית לבקשה ולהכריע בה לגופו של עניין. לא זו אף זו בית המשפט קמא הנכבד אף קבע בהחלטתו כי טענות המערער לזיכוי/ביטול כתב אישום מחמת חסינות מהותית "דינן להעלות בסיכומים".

מיותר לציין, כי גם בעניין זה נתפס בית המשפט קמא הנכבד לטעות חמורה שהרי סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמב - 1982  קובע שטענת חסינות מהותית ניתן להעלות לאחר תחילת המשפט ומכאן שבית המשפט קמא בהחלטתו זו פוגע בזכות מהותית של בעל דין לטעון טענות אשר המחוקק במפורש העניק לו את הזכות לעשות כן. זאת ועוד הימנעותו של בית המשפט קמא להורות למשיבה להידרש לבקשה ולהגיב לה משמעותה נטילת תפקיד התביעה על ידי בית המשפט קמא. טול מצב תאורטי שבו התביעה הייתה נדרשת למתן תגובה לבקשה ואכן הייתה מגלה כי המערער צודק בטענתו. במצב כזה הרי שפעולת בית המשפט קמא הנכבד, כפי שנעשתה, הינה כפיית עמדתו על התביעה בזמן שבית המשפט קמא נדרש "שלא לשים מכשול לפני עיוור". להלן סעיף 149 לחסד"פ כדלקמן:

 טענות מקדמיות [133]

149. לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן –

(1)   חוסר סמכות מקומית;

(2)   חוסר סמכות ענינית;

(3)   פגם או פסול בכתב האישום;

(4)   העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה;

(5)   זיכוי קודם או הרשעה קודמת בשל המעשה נושא כתב האישום;

(6)   משפט פלילי אחר תלוי ועומד נגד הנאשם בשל המעשה נושא כתב האישום;

(7)   חסינות;

כך למשל בע"פ בפרשת בראון קבע בית המשפט העליון כי קיימים מקרים חריגים שגם החלטות של בית המשפט בקשר לניהול המשפט יכולות להעיד כי השופט בתיק איבד את האובייקטיביות הנדרשת. ובענייננו כאשר החלטה מסוג זו (נספח ט"ו) בה נמנע בית המשפט קמא מלדון עניינית בבקשה שעל פניה מעלה נימוקים כבדי משקל והראויים לדיון ומתן פרזומציה משפטית שגויה (בהחלטה הנוגדת את הדין) ולפיה דינה של הטענה להעלות בסיכומים, הרי שהיא מצטרפת לשורה ארוכה של אירועים בישיבת בית המשפט קמא האחרונה והקודמת המלמדים כולם כי דעתו של בית המשפט קמא ננעלה וכן מעידים כי הכרחי להתרשם כי בית המשפט קמא איבד את האובייקטיביות הנדרשת. להלן החלטת בית המשפט העליון בפרשת בראון כדלקמן:

עפ 1988/94 - דני בראון נ' מדינת ישראל, פד מח(3), 608(19/06/1994)

===================================================

האפשרות היחידה הצריכה בדיקה בנסיבות המקרה היא, כי ההחלטות שהשופט קיבל מוכיחות, בדרגת הסתברות גבוהה, כי נבצר מן השופט להמשיך ולשפוט את הנאשם במידת האוביקטיביות. כאמור, בדרך כלל החלטות שמקבל שופט בקשר לניהול המשפט אינן מוכיחות אפשרות כזאת. אמנם אין להוציא מכלל חשבון כי במקרה יוצא דופן החלטות כאלה אכן יוכיחו, אם בשל תוכנן ואם בשל לשונן, כי השופט איבד את האוביקטיביות הדרושה

זאת ועוד, כבר ציינו לעיל את החלטת בית המשפט העליון בפרשת אסיס בו קובע בית המשפט כי אל לו לבית המשפט , בשיטה האדוורסרית הנוהגת אצלנו, לרדת לזירה וליטול את תפקידה של התביעה כדלקמן:

עפ 3971/90 - אילנה אסיס נ' השופטת ויקטוריה אוסטרובסקי, פד מה(1), 661(17/10/1990)

===================================================

אכן, בשיטת המשפט שלנו, שהיא אדברסרית במהותה, אין השופט מצווה "להשקיף ממקום דוכנו על המערכה הנערכת לפניו, לגזור שתיקה על עצמו ולשמור סוד כספינקס זה, עד בוא מתן פסקו" (כדברי השופט חשין בע"פ 20-21/49 האדי נ' היועץ המשפטי, פ"ד ג 13 בעמ' 27) ויש מקום למעורבות שיפוטית לחקר האמת, אף בהבאת ראיות מטעם בית המשפט לאחר שסיימו בעלי הדין הבאת ראיותיהם (ראה סעיף 167 לחוק).

עם זאת יש לזכור כי במהותה שיטת המשפט שלנו היא אדברסרית. מעמד הצדדים מלפני בית המשפט שווה (ר' בג"צ 156/56 שור נ' היועץ המשפטי, פ"ד יא 285 בעמ' 297-299) ותפקיד הגשת חומר הראיות מוטל עקרונית על הצדדים ולא על בית המשפט (ראה ע"פ 156/60 שפר נ' היועץ המשפטי, פ"ד טו 263 בעמ' 275; ע"פ 38/61 יצחק נ' היועץ המשפטי, פ"ד טז 514 בעמ' 529). מעורבות שיפוטית יתרה, לו גם מתוך רצון כן להגיע לאמת, טומנת בחובה סכנה כי בית המשפט "יגלוש" לנעליו של צד והאובייקטיביות השיפוטית, לפחות בעיני המשקיף הסביר מן הצד תיפגם.

14. במקרה דנן עלול, אוביקטיבית, להתקבל הרושם כי בית המשפט קמא בדרגה הראשונה "חצה את הקוים" בניסיון להשפיע על התביעה בתחום המסור לה, הוא תחום הבאת הראיות."

בענייננו יש לומר, כי בית המשפט קמא בנותנו פרשנות שגויה לדין (בקשה להעלאת טענה לזכוי או ביטול אישום מחמת חסינות מהותית יש להעלותה בשלב הסיכומים), הינה פוגעת במבקש, וכן בהחלטתו של בית המשפט קמא למנוע מהמשיבה להגיב לבקשה נוטל למעשה בית המשפט קמא לידיו את תפקיד התביעה אשר הינה סוברנית להחליט בכל עת על משיכת כתב האישום.

6.3  החלטה זו של בית המשפט קמא ביחד עם טענות המערער לגבי האירועים אשר התרחשו בישיבת יום 19/09/2017 ובישיבת יום 10/09/2017 יוצרים מכלול של החלטות, התבטאויות, ואופן התנהלות של בית המשפט קמא מהם הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאוד מסתברת שנבצר מבית המשפט קמא לשפוט באובייקטיביות וכי דעתו של בית המשפט קמא הנכבד ננעלה ולפיכך יתבקש בית המשפט קמא הנכבד לפסול עצמו מהמשך הדיון בתיק הנ"ל.

7. התייחסות המערער לתגובת המשיבה לבקשת הפסילה מטעמו

המערער מתכבד להתייחס לטיעוני המשיבה בתגובתה לבקשת הפסילה מטעמו.(העתק תגובת המשיבה מצורף לערעור ומסומן באות י"ח)

7.1. טיעונה הראשון של המשיבה הינו כי המערער הגיש כבר בקשת פסילה בתיק בעבר ובהתייחס להתבטאויות שונות של בית המשפט קמא ובקשת הפסילה מטעמו נדחתה ביום 21/05/2017 ע"י כבוד הנשיאה של בית המשפט העליון.

מכאן מסיק ב"כ המשיבה כי הגשת בקשת פסילה נוספת היא כשלעצמה מוכיחה כי כוונת המערער הינה דחיית עדותו.

בעניין טיעון זה ראשית ייאמר כי הגשת בקשה לפסילה אינה מוגבלת לפעם אחת. לא זו אף זו הובאה כבר על ידנו אסמכתא לכך (ע"פ 422/87 פרדי יהודה מקמל ואח' נ. מדינת ישראל פ"ד מב(3) עמ' 89) כי על בעל הדין חובה להגיש בקשה לפסילה אם הנסיבות אכן מצדיקות פסילה שאם לא כן לא יוכל להישמע במסגרת ערעורו בטענות שיכול היה להעלותן בבקשת הפסילה.

בנוסף לכך, יגאל מרזל בספרו – "דיני פסלות שופט" קובע במפורש כי קיימים מצבים במהלך משפט אשר אירוע או אירועים מסוימים לבדם אינם מצדיקים פסילה ואולם הצטברות של מספר אירועים ביחד כן מצדיקים פסילה. במצב כזה וכדי שלא תישמע טענה כנגד בעל דין שלא הגיש את טענותיו במועד הרי שהעובדה שהוא הגיש לבית המשפט קמא בקשת פסילה קודמת לא רק שלא עומדת לחובתו אלא ההפך. כך מרזל בעמוד 166 לספרו כדלקמן:

"האם ייתכן מצב בו קיימים אירועים אחדים, שכל אחד מהם, בפני עצמו, אינו מקים עילת פסילה, אך הצטברותם מקימה עילה מעין זו? בישראל יש מספר מצומצם של מקרים בהם קבע בית המשפט קמא כי ספק אם יש בכל אחת מעילות הפסלות שהוכחו לפניו כדי לפסול את השופט, אולם הצטברותן יחד מספיקה לשם פסילת השופט. בכמה מקרים נוספים אוזכרה האפשרות לבחון בחינה מצטברת של עילות מבלי שהיה בנסיבות העניין כדי לבסס אותן.

אכן ההכרה באפשרות כי עילה מסוימת תקום על יסוד הצטברותן של עילות שאין בכל אחת מהן די, אינה בלתי שכיחה במשפטנו. אולם, במסגרת דיני הפסלות, הכרה מעין זו אינה כה פשוטה. הטעם העיקרי לכך הוא עיקרון השיהוי. לנוכח העובדה, כי החוק מחייב בעל דין לטעון לפסלות מיד עם היוודע לו אודותיה, או בהזדמנות הראשונה לאחר מכן, הרי שבעל דין אינו רשאי להמתין עד שיצטברו כמה עילות לכדי עילה אחת, היות שהעילות הקודמות עלולות להידחות ולו רק בגלל השיהוי בהעלאתן. הפתרון התיאורטי לקושי זה הוא כי לא היה שיהוי בהגשת הבקשה, שכן כל עילה בפני עצמה לא הייתה עילת פסלות, אלא רק הצטברות העילות כולן- וממילא לא היה מקום לבקש פסילה באותו מועד"

7.2 טענה שנייה של המשיבה בתגובתה הינה כי בית המשפט העליון בדחותו את ערעור הפסילה הקודם בעניינו של המערער (ע"פ 4060/17) הסתמך על ההלכה שנקבעה על ידי בית המשפט העליון בע"פ 655/77 מאירי נ. מדינת ישראל ושאותה מצטט ב"כ המשיבה בתגובתו.

נראה כי ב"כ המשיבה לא דק פורתא, שכן הציטטה שהובאה על ידי בית המשפט העליון בערעור הפסילה הקודם (ע"פ 4060/17) לקוחה מתוך ספרו של יגאל מרזל ולא מפסק הדין בפרשת מאירי (ע"פ 655/77). זאת ועוד, פסק הדין בפרשת מאירי למעשה קובע את ההפך ואף תומך בעמדת המשיב.

בע"פ 655/77 מאירי נ. מ"י , משכפר עוה"ד בשם מרשו באשמה התבטא כלפיו בית המשפט במילים "  אני מקוה שאתה ער לתוצאה האפשרית של כפירה בעובדות שלא היה טעם וצורך לכפור בהם (כך)". בית המשפט העליון מפי כב' הנשיא דאז זוסמן קבע כי באמירה זו יש משום איום על עוה"ד שאם ינצל את זכויות ההגנה שלו לכפירה בעובדות עלול הדבר להביא לתוצאה שלילית לגביו, כך בפיסקה שלישית לפסק הדין בפרשת מאירי כדלקמן:

"עובדות העניין דנן אינן שונות ביסודן מאלה שבאו בפני ב-ע"פ 828/76, (מאג'ד מוראד נ' מדינת ישראל, פ"ד לא (705 (1.). כאן כמו שם איים השופט על הסניגור שאם יעז לנצל את מלוא זכויות ההגנה. עלול הדבר לגרור אחריו תוצאה שלילית לגבי הנאשם."

יצוין כי בפסק דין  מאירי הנ"ל (655/77) הסתמך בית המשפט קמא על פסק דין קודם שלו(ע"פ מאג'יד מוראד נ. מדינת ישראל, פ"ד ל"א, 705) אשר אף בו נשמע איום מוסווה של בית המשפט על סניגורו של בעל הדין כאשר אמר לו נוכח רצונו של הסניגור להגיש ראייה מסוימת את המילים כדלקמן:

"אני רואה שאת המשפט הזה נצטרך לנהל לפי הספר אבל זה יכול לעלות יותר ביוקר"

אף בפסק דין מאג'יד הנ"ל קבע כב' הנשיא זוסמן כי הסניגור היה רשאי לדרוש כי משפטו יתקיים על פי הספר ודבר זה אינו יכול לשמש סיבה להיענש על כך כפי שהיה ניתן להבין מהתבטאותו של בית המשפט קמא בפיסקה האחרונה לפסק הדין כדלקמן:

"הסניגור רשאי היה לדרוש את ניהול המשפט לפי הספר, בין אם היה בכך משום יתרון לגבי מעמד הנאשם בבית-משפט לתעבורה ובין אם לאו, והערת השופט כי הדבר יכול לעלות יותר ביוקר יכול שתתפרש שאם יורשע המערער בדינו, יוחמר ענשו. אמרתי יכול שתתפרש, הואיל ואין בכוונתי לקבוע שאילו הורשע הנאשם היה השופט המלומד באמת רואה בדרכי ניהול ההגנה עילה להחמיר, ואולם נאשם השומע הערה זו יכול לפרשה כאיום העלול להשפיע עליו שלא להתגונן בדרך הנראית לו."

מכל אילו בחזרה לענייננו, הרי כפי שפורט בסעיף 3.8.6 לבקשת המערער כאשר ביקש המערער להעיד על תיק גולובנציץ יותר מ-10 דקות כפי שהורה בית המשפט קמא וזאת בשעה שנותרו למערער עוד שלוש שעות עד לסיום הישיבה או אז היתרה בית המשפט קמא במבקש כי ישקול לשלוח את המערער לפסיכיאטר המחוזי וכל כך למה? משום שהמערער עמד על זכותו שבדין לנהל את חלוקת הזמן של עדותו- זכות הקיימת לו בדין.

בדיוק על זכות דיונית כגון זו אמר כב' השופט זוסמן כי איום של בית המשפט קמא על הסניגור שאם ינצל את זכויות ההגנה שלו שבדין כי אז הדבר עלול להביא לתוצאה שלילית- בענייננו שליחתו לפסיכיאטר המחוזי, כדלקמן:

"

עו"ד לוי:                       אני עורך דין 30 שנה, אני יודע מה רלוונטי, אני יודע איך אני יכול להוכיח את מה שאני אומר, אני צריך את הדברים האלה, לא מסמכים אז לפחות עדות אבל אי אפשר 10 דקות, זה בלתי אפשרי, אז די אז אולי אני אגיד די לא אדבר גם. זה בלתי אפשרי.

כב' הש' מרשק מרום:    אדון לוי ההתנהגות הזאת לא מקובלת עליי ההתפרצות הזאת. כן. אדון לוי, אדון לוי אני, סליחה רק רגע, ההתפרצות הזאת לא מקובלת עליי, אני רואה שאדוני בסערת רגשות, עכשיו אני אומרת לאדוני אני אשקול לשלוח את אדוני לפסיכיאטר המחוזי, לא כעונש, אתה בטיפול פסיכיאטרי אתה מקבל תרופות,

עו"ד לוי:                       אני לא בטיפול ואני לא מקבל תרופות, אני לא צריך תרופות, רק אני מבקש,

האם ניצול זכותו של בעל דין לקבוע את חלוקת מסגרת הזמן של עדותו ולא להיכנס לסד זמנים לא אפשרי ולא הגיוני מבחינתו של 10 דקות, מאפשר לבית המשפט קמא לאיים עליו בשליחתו להסתכלות?!

7.3  בסעיף 5 לתגובת המשיבה טוענת המשיבה כי טענת המערער על קיום חשש למשוא פנים הינה טענה חסרת שחר. סתמה המשיבה ולא פירשה טענתה, ולא תמכה טענה זו בשום ממצא עובדתי או משפטי. מיותר לציין כי טענות המערער היו מפורטות וברורות הן בפן העובדתי והן בפן המשפטי ולפיכך אין כל אפשרות להתייחס לטענת המשיבה דנן בהיותה סתומה ולא נתמכת באסמכתאות כלשהן.

7.4  בסעיף 6 לתגובתה טוענת המשיבה כי בישיבות קודמות של בית המשפט קמא נמנע המערער להתייחס אפילו לא לתיק אחד מ-50 תיקי ההוצאה לפועל נשוא נספח א' לכתב האשום. מיותר לציין כי טענה זו אין בה ממש לא מיניי ולא מקצתי.

המערער התייחס בשתי הישבות שקדמו לישיבת יום 19/09/2017 ללא פחות מארבע עשר תיקים מתוך 50 התיקים שפורטו בנספח א' לכתב האישום כדלקמן:

בישיבת יום 16/07/2017 התייחס המערער באופן מפורט בעמודים 763-804 לתיקי ההוצאה לפועל כדלקמן:

תיק בלס (מספר 7 בנספח א') עמוד 763 לפרוטוקול ואילך.

תיק מוסא הייב עבדאללה (26-27 לנספח א') עמוד 776 לפרוטוקול ואילך.

תיק אבינועם רצון (מספר 4 לנספח א') עמוד 783 לפרוטוקול ואילך.

תיק סיידון דוד (מס' 10 לנספח א') עמוד 788 לפרוטוקול ואילך.

תיק גולדמן (מס' 9 לנספח א') עמ' 789  לפרוטוקול ואילך.

תיק האחים אלפי (מס' 12 לנספח א') עמ' 791 ואילך.

תיק רדולסקי דוד (מס'48 לנספח א') עמ' 798 ואילך.

תיק רבינוביץ (מס' 19 לנספח א') עמ' 799 ואילך.

בישיבת יום 10/09/2017 התייחס והעיד המערער  בפירוט בעמודים 892-949 לפרוטוקול לגבי התיקים כדלקמן:

תיק טנצר נכסים (מס' 18 לנספח א') עמוד 893 לפרוטוקול ואילך.

תיק סומך בניהו (מס' 35 לנספח א') עמוד903 לפרוטוקול ואילך.

תיק אלמגור (מס' 24 לנספח א') עמוד 913 לפרוטוקול ואילך.

תיק נלבא (מס' 17 לנספח א') עמוד 917 לפרוטוקול ואילך.

תיק עופרים שרותים (מס' 42 לנספח א') עמ' 925 לפרוטוקול ואילך.

תיק שרעבי אורי (מס' 50 לנספח א') עמ' 932 לפרוטוקול ואילך.

העולה מכל האמור לעיל כי טענתו של ב"כ המשיבה כי המערער לא התייחס בישיבות קודמות לאף לא אחד מתיקי ההוצאה לפועל אשר פורטו בנספח א' לכתב האישום הינה עורבא פרח.

7.5 בסעיף 7 לתגובת המשיבה טענה המשיבה כי עדותו של המערער לא הייתה רלוונטית. שוב סתמה המשיבה ולא פירטה במה התבטא חוסר הרלוונטיות ובאילו עניינים בלתי רלוונטיים מדובר? מיותר לציין כי המערער הסביר ופירט היטב בבקשתו את הרלוונטיות של כל רכיב בעדותו.

7.6  בסעיפים 9 ו- 10 לתגובת המשיבה טענה המשיבה  (בניגוד לטענתה בסעיף 6 לתגובה) כי המערער אכן התייחס לתיקי הוצאה לפועל שונים נשוא נספח א' לכתב האישום ואולם לטענת ב"כ המשיבה הפירוט היה פירוט יתר.

נפלא מבינתו של המערער הכיצד הינו אמור להוכיח טיפול מקצועי והגון בתיקי ההוצאה לפועל שאין בו מתום מבלי לתאר את השתלשלות הטיפול וההליכים שננקטו. האם ב"כ המשיבה מצפה לעדות בנוסח "תסמכו עלי התיקים טופלו כדבעי הלקוח שלי הוא זה שמעל באמון המדינה ובאמוני וגרם לנזקים כספיים לקופת הכינוס"?

7.7 בסעיף 12 לתגובת המשיבה טענה המשיבה כי רשאי היה בית המשפט קמא בשלב עדות המערער לגבש עמדה וזאת נוכח העובדה שנשמעו כבר עדי התביעה וכן חלקה של עדות הנאשם.

מיותר לציין כי טענה זו אין לה על מה שתסמוך. אנו כבר הבאנו בעניין זה את דבריו של יגאל מרזל בספרו "דיני פסלות שופט" בעמ'132 כדלקמן:

"אכן, קושי זה – של הניסיון לצקת קו מנחה לנוסחאות האובייקטיביות הכוללניות של דיני הפסלות – אינו ייחודי לשיטת המשפט הישראלית....פתרון  מסוים לקושי זה נמצא בשיטות משפט אחרות כמו גם בדין הישראלי, על ידי אימוצו של מבחן "הפתיחות לשכנוע" או "מבחן נעילת הדעת"}.על פי מבחן זה, שופט ייפסל אם יוכח כי ננעלה דעתו באופן שאין הוא פתוח עוד לשכנוע. משוא פנים שקול, אם כן, לדעה קדומה שאינה ניתנת עוד לשינוי. חשש ממשי למשוא פנים הוא, על כן, חשש ממשי כי דעתו של השופט ננעלה ואין הוא פתוח עוד לשכנוע של בעלי הדין ולראיות הבאות לפניו. על פי מבחן זה, מותר לשופט לגבש דעה תוך כדי ההליך, ולעיתים אף קודם להליך, אך הוא חייב להיות מסוגל -  כחלק ממקצועיותו ומטיבו של תפקיד השיפוט – לבחון את תוקפה ויסודותיה של אותה דעה וכן אם מסוגל הוא לחזור בו ממנה או לפחות להטיל בה ספק. חייבת להיות לו היכולת לעבור אותו תהליך מחשבתי, עובר למתן פסק הדין,  שעיקרו בחינה שקולה ופתוחה של כל החומר שהוגש, של הטיעונים והראיות כפי שהם. דעה קודמת מותרת איפוא, אך לא דעה קדומה שאינה ניתנת עוד לשינוי."

 דהיינו מותר לו לשופט לגבש דעה תוך מהלך המשפט ואולם בה בעת הוא חייב להיות מסוגל לבחון את תוקפה ויסודותיה של דעה זו ולהיות מסוגל לחזור בו ממנה או לפחות להטיל בה ספק.

האם כאשר בית המשפט קמא קובע נחרצות "אדון לוי אני לא אכנס לדברים האלה אני אומרת לאדוני" ואף מוסיף וקובע בית המשפט קמא "זה לא בקשה זו החלטה, זו לא בקשה" האם התבטאויות אלו משקפות גישה של בית המשפט קמא המוכן "לבחון את תוקפה ויסודותיה של אותה דעה"? האם גישה זו משקפת יכולת של בית המשפט קמא  "לחזור בו ממנה או לפחות להטיל בה ספק"? והרי בית המשפט קמא כבר קיבל החלטה כדבריו.

גם באסמכתא שהובאה על ידי המשיבה בסעיף 12 לתגובה מפסק הדין בפרשת בשן לא דק ב"כ המשיבה פורתא שהרי נאמר בסיפא של הציטוט כי אמנם השופטת יכולה להתרשם באופן אישי לגבי המתרחש בפניה ואף לתת לכך ביטוי חיצוני ואין בכך לפסול אותה ואולם נדרש שההתרשמויות אצל השופטת יהיו בעלות אופי לכאורי בלבד ושהשופטת תהיה פתוחה לשינויים בעמדתה. ולענייננו, האם כאשר המערער סבור שהבאת ראיות על מעשה עוקץ בסכומי עתק, שנעשה לו בשיתוף לקוחתו באחד התיקים לגביהם הוא נתבע (ראה עמ' 966 לפרוטוקול הדיון מיום 19/09/2017), האם רשאי בית המשפט קמא להצהיר ולומר "אני לא אכנס לדברים האלה" ו"זו לא בקשה, זו החלטה, זו לא בקשה". האם התבטאות זו משקפת גישה שבית המשפט קמא פתוח לאפשרות של בחינה מחודשת, שינויים ושהדעה של בית המשפט קמא אינה סופית כלשון בית המשפט קמא העליון בפרשת בשן? לעניות דעתנו, ההתרשמות של האדם הסביר ושל הצופה הסביר מן הצד, לאור פסיקת בית המשפט העליון בפרשת בשן, הינה כי דעתו של בית  המשפט קמא ננעלה, ולהלן בית המשפט קמא בפרשת בשן ועם הדגשת השורות הרלוונטיות כדלקמן:

עפ 344/99 - זאב בשן נ' מדינת ישראל, פד נג(2), 599(08/04/1999)

===================================================

 מטבע הדברים, מחייב ההליך השיפוטי, כי השופטת לא תדיר עצמה מהתייחסות למתרחש בהליך עד למתן פסק הדין. אך טבעי הוא, כי עם התפתחות המשפט מתפתחת במקביל אצל השופטת עמדה פנימית באשר ליחסה לדברי העדים ולעמדות הצדדים.

השופטת שומעת ורואה ומגבשת לעצמה דעה באשר למתרחש בפניה. השופטת אינה צריכה להדחיק דעה זו באשר למתרחש בפניה, ואינה צריכה להמתין עד לסיום המשפט. ההליך השיפוטי הוא הליך רציף ומתפתח. ההתפתחויות באולם המשפט משתקפות במחשבות השופטת, תוך שהיא נוקטת עמדה פנימית כלפי האירועים. רק כך תוכל השופטת בהגיע סיום המשפט לנקוט עמדה בשאלות (המשפטיות והעובדתיות) הניצבות בפניה. ברוב המקרים, יוצרת השופטת לעצמה את התרשמותה הפנימית. אך לעתים היא נותנת לה ביטוי חיצוני. אין בכך כדי לפסול אותה. כל שנדרש הוא, שההתרשמויות והעמדות שהתגבשו אצל השופטת. יהיו בעלות אופי לכאורי בלבד; שדעתה של השופטת תמשיך להיות פתוחה לאפשרות של בחינה מחודשת ושינויים; שהדעה המעוצבת על ידה לא תהא סופית; כי ליבה יהיה פתוח לקלוט רשמים, עובדות ונתונים חדשים; וכי רק בסוף ההליך תבוא ההכרעה הסופית

7.8 בסעיפים 13-15 טוענת המשיבה כי בית המשפט קמא רשאי למנוע המשכה של עדות סרק. כך גם לדעת המשיבה התעמקות המערער- העד בתיקי ההוצאה לפועל - כגון תיק גולובנציץ הנ"ל ותיק מגדלי הקריה לגביו מנע בית המשפט קמא מהמערער להעיד- והבאת ראיות מפורטות לגבי ההליכים הפסולים והקנוניה שבוצעה בתיקים, כל אלו אינם שייכים לעניין הנדון.

 הכיצד אם כן סבורה המשיבה יכול המערער – הנאשם להדוף את התקיימות יסודות העבירות (ס' 383 +393 לחוק העונשין)- גניבה בידי מורשה לגביו, שעה שאינו מורשה להביא ראיות לגבי פגיעה של המפקיד עצמו (הלקוח) הן באינטרס הרכושי והן ביחסי האמון המיוחדים שבינו לבין הנפקד (השלוח). האם ההגנה המותרת למערער הינה רק זו אשר תחזק את האמור בכתב האישום ולא תהדוף אותו?! וכלשונו של בית המשפט קמא העליון בד"נ פרי, לגבי ערכים מוגנים אלו, ראה בסעיף 60 לפסק הדין כדלקמן:

"הערך החברתי המוגן בעבירת הגניבה מתמקד בהגנה על האינטרס הרכושי

 של בעל הזכות בנכס. בעבירות גניבה בשליחת יד וגניבה בידי מורשה מצטרף

 לאינטרס הרכושי גם ערך ההגנה על יחסי האמון המיוחדים בין מפקיד הנכס

 לבין  מקבלו, הנדרש לקיים תנאים מסוימים ביחס לפקדון שניתן בידו. וכך,

בעבירות אלה "מצטרפים זה אל זה שני אינטרסים מוגנים העומדים במדרגה

 אחת, והם - ההגנה על הרכוש וההגנה על יחסי האמון" (ביין, בעמ' 347)."

האם ראיות על השמירה על יחסי האמון מצד הנפקד אל מול ראיות על קנוניה מצד המפקיד ופגיעה של המפקיד ביחסי האמון שבין הצדדים ובאינטרס הרכושי עליו היה הנפקד אחראי, האם אלו הן ראיות סרק?

האם כאשר בית המשפט קמא המחוזי בירושלים (כב' השופט כרמי מוסק) קובע ביום 15/01/2014, בדחותו את התנגדות מס הכנסה לבקשת המפרקים הזמניים של חב' פנינת טל כי אין מקום להתנגדות מס הכנסה להסכם (אשר בו יצא מס הכנסה וידיו על ראשו חרף קיום שעבודי מקרקעין הקודמים לנושים אחרים) וזאת נוכח העובדה שהוא (מס הכנסה) לקח חלק בהליכי הכינוס והפירוק ואין לו להלין לאיש על תוצאתם. מכאן כאשר המערער מעוניין להביא ראיות כי הוא ככונס נכסים נחסם בהליכי הכינוס ומימוש הנכסים ע"י לקוחו ותוך ניסיון להערים עליו ולהעביר את הטיפול בתיק לעו"ד אחר ונוח יותר לחייבים, וכל זאת על מנת למנוע מימוש נכסים וגבייה כדין. האם ראיות אלו אינן רלוונטיות. להלן החלטתו של כב' השופט כרמי מוסק בסעיף 3 לפסק הדין הנ"ל כדלקמן:

הפ (ירושלים) 3257/04 - עוד שאול ברגרזון נ' פנינת טל השקעות ובנייה בעמ, תק-מח 2014(1), 21580(15/01/2014)

===================================================

התנגדות מס הכנסה להסכם

6.         מס הכנסה, שהינו הנושה המהותי של החברה ושחוב החברה כלפיו עומד על סך של כ-40 מיליון שקלים, התנגד לאישור ההסכם, שכן לדבריו, לא זו בלבד שבעסקה העומדת בבסיס ההסכם רב הנסתר על הנגלה, אלא שאישורו יביא להתחמקות ממס של הערבים (בעלי המניות) ויפגע בקופת הפירוק.

7.         מס הכנסה הצביע על מספר סעיפים בהסכם שיש בהם לדבריו כדי לפגוע בזכויותיו. ראשית נטען כי התשלומים לנושה המובטח במסגרת ההסכם עולים על חובו המובטח של נושה זה........

ובצדק גם נטען כי לא היה מקום לטענות בדבר פירוט היקף החובות והנכסים שמומשו, שעה שמס הכנסה לקח חלק פעיל בהליכי הכינוס והפירוק, ובכלל זה מינוי מפרק זמני נוסף לבקשתו. בהקשר זה יצוין גם, כי לא ניתן להתעלם מטענת כונס הנכסים שמס הכנסה לא חלק על שווי הנכסים שעה שהגיע עמו להסכמה אודות היקף המס שיושלם על ידי החברה, על אף שבאותה עת בעלי המניות טענו כנגד השווי הנטען. העלאת הטענה בדבר שווי הנכסים רק כיום אינה ראויה ויש לדחותה."

הנה כי כן, כל אלו מוכיחים בעליל את הרלוונטיות של הראיות שביקש המערער להביא בעניין סיכול הליכי הכינוס ע"י לקוחתו של המערער עצמה ועל הפרת יחסי האמון ותום הלב כלפי המערער ואשר חלים עליה על פי הדין.

במילים אחרות, טוען ב"כ המשיבה כי כל ראייה אשר הודפת את האמור בכתב האישום הינה  טענת סרק שאין מקום להעלותה וזאת על מנת לאפשר קיום  דיון יעיל. מיותר לציין שיש לנו כאן עשיית פלסתר מהליכי הדיון הפלילי הקבועים בחוק ובעניין זה אף התבטא בית המשפט העליון במספר פסקי דין בקובעו שאל לו לבית המשפט לרדת לזירה ולתפוס עמדה של צד בשעה שבעל דין מבקש להביא ראיות שנגיעתן לעניין גלויות על פניהן. כך למשל בפרשת אליעז כדלקמן:

עפ 199/85 - יורם אליעז נ' מדינת ישראל, פד לט(2), 80(10/04/1985)

===================================================

שאלת אמינותו של עד היא נקודת המשען הארכימדית, עליה נשענת העדות כולה. זו גם מטרתה של החקירה הנגדית, ובשל כך מייחסים בשיטתנו חשיבות כה רבה לחקירתו של העד נוכח פני בית המשפט קמא. למותר להוסיף, כי בבתי המשפט שלנו יש לא אחת ניצול לרעה של זכות זו, שביטויו בהתמשכותן היתרה של חקירות מעל ומעבר למידה המקובלת במקומות אחרים בהם נוהגת שיטת משפט דומה, אולם החשש מפני ניצול לרעה אינו יכול להוליך לקביעת מחסום מראש בפני חקירה, שענייניותה ונגיעתה לעניין גלויות על פניהן

וכן בית המשפט קמא העליון בפרשת אילנה אסיס כדלקמן:

עפ 3971/90 - אילנה אסיס נ' השופטת ויקטוריה אוסטרובסקי, פד מה(1), 661(17/10/1990)

==================================================

אכן, בשיטת המשפט שלנו, שהיא אדברסרית במהותה, אין השופט מצווה "להשקיף ממקום דוכנו על המערכה הנערכת לפניו, לגזור שתיקה על עצמו ולשמור סוד כספינקס זה, עד בוא מתן פסקו" (כדברי השופט חשין בע"פ 20-21/49 האדי נ' היועץ המשפטי, פ"ד ג 13 בעמ' 27) ויש מקום למעורבות שיפוטית לחקר האמת, אף בהבאת ראיות מטעם בית המשפט קמא לאחר שסיימו בעלי הדין הבאת ראיותיהם (ראה סעיף 167 לחוק).

עם זאת יש לזכור כי במהותה שיטת המשפט שלנו היא אדברסרית. מעמד הצדדים מלפני בית המשפט קמא שווה (ר' בג"צ 156/56 שור נ' היועץ המשפטי, פ"ד יא 285 בעמ' 297-299) ותפקיד הגשת חומר הראיות מוטל עקרונית על הצדדים ולא על בית המשפט קמא (ראה ע"פ 156/60 שפר נ' היועץ המשפטי, פ"ד טו 263 בעמ' 275; ע"פ 38/61 יצחק נ' היועץ המשפטי, פ"ד טז 514 בעמ' 529). מעורבות שיפוטית יתרה, לו גם מתוך רצון כן להגיע לאמת, טומנת בחובה סכנה כי בית המשפט קמא "יגלוש" לנעליו של צד והאובייקטיביות השיפוטית, לפחות בעיני המשקיף הסביר מן הצד תיפגם.

14. במקרה דנן עלול, אוביקטיבית, להתקבל הרושם כי בית המשפט קמא בדרגה הראשונה "חצה את הקוים" בניסיון להשפיע על התביעה בתחום המסור לה, הוא תחום הבאת הראיות."

7.9 בסעיף 16 לתגובת המשיבה טוען ב"כ המשיבה כי בקשת הפסלות נובעת מחוסר שביעות רצון של המערער מהחלטותיו הדיוניות של בית המשפט קמא ועל כן סעדו הינו בערעור.

כמובן שאין כך הם פני הדברים וטענות הפסילה המפורטות של המערער מתמקדות אך ורק ב"טענות פסלות" אשר לא מאפשרות למערער עמידה על זכויותיו הבסיסיות לצקת תוכן לטענות חפותו ולקיום דיון כדין. את כל הטענות הללו אם לא יעלה המערער בערעור הפסילה לא יוכל לטעון בערעור כי בית המשפט קמא, שלא כדין, לא אפשר לו הבאת ראיות התומכות בטענות חפותו מכל אשמה וכפי שקבע בית המשפט קמא העליון בפרשת מקמל (ע"פ 422/87). זאת ועוד כל טענותיו של המערער כפי שיסקור בקצרה להלן כל מטרתן לאפשר לו יומו בבית המשפט קמא על פי הדין:

א.      התערבות בית המשפט קמא בחקירה, הפיכת בית המשפט קמא כצד לדיון המונע את עדות המערער מיוזמתו ולא מתיר לו להביאה שעה "שענייניותה ונגיעתה לעניין גלויות על פניהן".

ב.      בית המשפט קמא מונע מן המערער הבאת ראיות לעניין הערך המוגן נשוא העבירה הראשית בה מואשם המערער- הגנה על יחסי אימון שבין הצדדים בטענה שערך מוגן זה הינו בעל מדרג נמוך יותר.

ג.       בית המשפט קמא מונע מיוזמתו מהמערער הגשת ראייה שהינה פלט מחשב המהווה רשומה מוסדית ואשר הגשתה מותרת על פי הדין.

ד.      בית המשפט קמא מביע עמדה נחרצת ומקבע אותה בהחלטה ולפיה "לא יכנס" ולא ישקול כלל את ראיות  המערער שהובאו בענין הפרת האמון, העדר תום לב והטעייתו ביודעין במהלך ביצוע עבודתו על ידי לקוחתו.

ה.      בית המשפט קמא מונע מן המשיבה להגיב לבקשת המערער לביטול כתב האישום נגדו בניגוד לדין, בקביעה שטענות מסוג זה מקומן בסיכומים וכאמור מבלי לאפשר למשיבה להגיב לבקשה שעה שזהו תפקידה בשיטת המשפט האדוורסארית.

ו.        בית המשפט קמא מיוזמתו תוחם עדות של המערער לעשר דקות בנושא שהינו קריטי לגיבוש הגנתו (כמובן על פי הבנתו של המערער) וכאשר המערער מצר על כך מאיים עליו בית המשפט קמא כי אם יתמיד בעמידה על זכויותיו ישלח להסתכלות פסיכיאטרית.

ז.        בית המשפט מונע מהמבקש עדות לגבי תיק הוצל"פ (מגדלי הקריה) מתוך נספח א' לכתב האישום ואשר אף בו יש קנוניה ברורה של לקוחו עם החייבת אגב גרימת נזק של מיליוני שקלים לקופת הכינוס וזאת חרף העובדה שהתיק הוכן מבעוד מועד כדבעי.

מיותר לציין כי רשימה מקוצרת זו שלעיל הובאה באופן מפורט ובצירוף אסמכתאות בבקשת המערער לפסילת בית המשפט קמא ומעידה כי הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאוד מסתברת שנבצר מבית המשפט קמא הנכבד לשפוט באובייקטיביות וכי דעתו של בית המשפט קמא ננעלה.

8.       התייחסות המערער להחלטת בית המשפט קמא בבקשת הפסילה

ביום 31/10/2017 דחה בית המשפט קמא את בקשת המערער לפסילתו.(העתק ההחלטה מצורפת לערעור ומסומנת באות י"ט).

8.1   ראשית דבר ובטרם יתייחס המערער להחלטת בית המשפט קמא יציין המערער כי אין בבקשת הפסילה, כמו גם בערעור על החלטת בית המשפט קמא, משום ניסיון לפגוע בכנותו או חלילה בכבודו של בית המשפט קמא וכפי שהתבטא בעניין בית המשפט העליון בפרשת ידיד כדלקמן:

"בקש 48/75 - רחמים ידיד נ' מדינת ישראל, פד כט(2), 375(15/05/1975)

===================================================

אולם העיקר כאן הוא, כי העובדה בלבד, שהשופט בעצמו מאמין בכנות שבכוחו להשתחרר מן הדעה הקדומה הנדונה, אינה מכריעה בשאלת פסלותו מלשבת בדין בענין החדש, ולו רק מהטעם שאותה דעה עלולה להשפיע עליו אפילו מתחת לסף הכרתו, כאשר ציין השופט דבלין בהמשך דבריו בקטע שצוטט לעיל"

8.2   בסעיף 10 להחלטתו קובע בית המשפט קמא כי ההתבטאויות שהובאו על ידי המערער הובאו באופן חלקי. את הקביעה הזו לא יכול המערער לקבל שכן בבקשת הפסילה מטעמו פירט המבקש בארוכה את טענותיו, תוך שאינו חוסך בצירוף דפי פרוטוקול לפני ואחרי כל אמירה של בית המשפט קמא, וכל זאת על מנת שחלילה לא יוצאו דברים מהקשרם.

8.3   עוד קובע בית המשפט קמא בסעיף 10 להחלטתו כי האמירות עליהן מסתמכת בקשת הפסילה אין בהן כדי להביע דעה כלשהי מצדו של בית המשפט קמא, ומכל מקום הן אינן באות במסגרת המקרים החריגים המצדיקים פסילת המותב. בעניין זה כמובן פירט המערער בנימוקיו שלעיל פרט היטב מדוע כן היה בשלל ההתבטאויות משום הבעת דעה ונקיטת עמדה. ואולם במסגרת התייחסות זו, רק ידגיש המבקש כי אמירה הקובעת "אני לא אכנס לזה" ואף קיבוע אמירה זו במסגרת החלטה, הרי שקשה מאוד לטעון כי אין באמירה זו משום הבעת דעה.

לא זו אף זו, בחינת המילים והביטויים גופם של בית המשפט, תוך התעלמות ממעשיו של בית המשפט קמא, דהיינו "כפייתו" של בית המשפט על המערער לנהל את חקירתו באופן מסוים ולמנוע ממנו הבאת עדויות חיונית להגנתו, חוטאת להבנת נפקות המילים והשלכותיהן, על מעורבותו של בית המשפט קמא בהליך הבאת הראיות ועל חוסר יכולתו של המערער להביא את גרסת הגנתו בפני בית המשפט קמא. כך קבע בית המשפט העליון בפרשת הורוביץ בהתייחסו לעצם ההתערבות החוזרת ונשנית של בית המשפט בקו החקירה של בעל הדין כדלקמן:

עפ 1996/91 - יוסף הורביץ ו-2 אח' נ' מדינת ישראל ו-2 אח', פד מה(3), 837(02/06/1991)

===================================================

עיון בפרוטוקול הדיון מלמד שהשופטת המלומדת התערבה רבות במהלך הדיון, הן בהערות, הן בשאלות רבות ששאלה, והן בקו חקירה בו מצאה לנכון לחקור עדים. כפי שמעידה השופטת על עצמה, שיכת היא לאסכולה של שופטים המרבים להתערב ולשאול שאלות במהלך הדיון.

אקטיביות שיפוטית זו עלולה לעתים ליצור רושם של נקיטת עמדה על ידי בית המשפט, ואין היא עולה בקנה אחד עם השיטה האדברסרית של משפטנו.

ברוח דומה פסק בית המשפט העליון בפרשת אסיס ובהתייחס למעורבות יתר של בית המשפט קמא בהליך הבאת הראיות כדלקמן:

עפ 3971/90 - אילנה אסיס נ' השופטת ויקטוריה אוסטרובסקי, פד מה(1), 661(17/10/1990)

===================================================

אכן, בשיטת המשפט שלנו, שהיא אדברסרית במהותה, אין השופט מצווה "להשקיף ממקום דוכנו על המערכה הנערכת לפניו, לגזור שתיקה על עצמו ולשמור סוד כספינקס זה, עד בוא מתן פסקו" (כדברי השופט חשין בע"פ 20-21/49 האדי נ' היועץ המשפטי, פ"ד ג 13 בעמ' 27) ויש מקום למעורבות שיפוטית לחקר האמת, אף בהבאת ראיות מטעם בית המשפט לאחר שסיימו בעלי הדין הבאת ראיותיהם (ראה סעיף 167 לחוק).

עם זאת יש לזכור כי במהותה שיטת המשפט שלנו היא אדברסרית. מעמד הצדדים מלפני בית המשפט שווה (ר' בג"צ 156/56 שור נ' היועץ המשפטי, פ"ד יא 285 בעמ' 297-299) ותפקיד הגשת חומר הראיות מוטל עקרונית על הצדדים ולא על בית המשפט (ראה ע"פ 156/60 שפר נ' היועץ המשפטי, פ"ד טו 263 בעמ' 275; ע"פ 38/61 יצחק נ' היועץ המשפטי, פ"ד טז 514 בעמ' 529). מעורבות שיפוטית יתרה, לו גם מתוך רצון כן להגיע לאמת, טומנת בחובה סכנה כי בית המשפט "יגלוש" לנעליו של צד והאובייקטיביות השיפוטית, לפחות בעיני המשקיף הסביר מן הצד תיפגם.

14. במקרה דנן עלול, אוביקטיבית, להתקבל הרושם כי בית המשפט בדרגה הראשונה "חצה את הקוים" בנסיון להשפיע על התביעה בתחום המסור לה, הוא תחום הבאת הראיות.

משהחליט בית המשפט בדרגה הראשונה כי אין בדעתו להתחשב בעיסקת הטיעון במקרה זה, רשאי הוא שלא לנהוג לפיה ולהרשיע את המערערת בעבירות על סעיפי החוק שבכתב האישום המקורי, כמובן בתנאי שנמצא לכך בסוס נאות בחומר הראיות המובא לפניו.

עם זאת, הקריאה המשתמעת לתביעה לפרוש בפני בית המשפט תשתית ראייתית מסויימת, שאולי רחבה יותר מזו שהתביעה מתכוונת להציג, ולו גם מתוך רצון כן להגיע לאמת, עלולה, בנסיבות אלה, ליצור את הרושם כי בית המשפט נכנס במידה מסויימת לנעלי התביעה וה"כוחות" אינם שקולים דיים.

8.4   בסעיף 11 להחלטת בית המשפט קמא מציין בית המשפט קמא את העובדה כי המערער בהיותו עו"ד בחר לייצג את עצמו ומכאן נובעת התערבותו של בית המשפט. בעניין זה ראוי לציין כי הזכות לבקש פסילה מוקנית לבעל הדין וזאת בהתאם לסעיף 147 (א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב)- "רשאי בעל דין לטעון טענת פסלות", וכן סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב)- "שופט לא ישב בדין אם מצא מיוזמתו או לבקשת בעל דין".

יגאל מרזל בספרו "דיני פסלות שופט" אכן מציין בעמוד 183 כי כללי האתיקה אף מחייבים שופט להדריך בעל דין שאינו מיוצג כדלקמן:

"כללי האתיקה של שופטים משנת התשנ"ג מטילים אף חובה על השופט בהקשר זה, עת קובעים הם כי "התייצב לפניו בעל דין, שאינו מיוצג על ידי עורך דין, יסביר לו השופט, על פי הניתן בנסיבות העניין, מה אופי ההליך ומה דרכי ניהולו, בבחינת "פתח פיך לאילם"

ואולם, הדרכה כן, והסבר כן אך לא כפייה על בעל דין שהינו עו"ד במקצועו בעל ותק של שלושים שנה, להימנע ממתן עדות על עניין אשר לדעת בעל הדין הינה הכרחית לזיכויו, או למנוע הגשת מוצגים חשובים מטעמו, או נקיטת גישה של מעורבות יתר בהליך הבאת הראיות, אשר נראית על פניה ההפך "מפתח פיך לאילם". וראה בעניין זה את הוראת סעיף 12 (ג) לכללי האתיקה של שופטים הקובעת כדלקמן:

"(ג) בלי לגרוע מחובתו לנהוג שוויון בבעלי הדין, יעשה שופט כמיטבו להסביר לבעל הדין שאינו מיוצג בידי עורך דין את מהות ההליכים ודרכי ניהולם, והכול על פי הניתן בנסיבות העניין ובגבולות הדין והתפקיד"

ובעניין גדר המעורבות של בית המשפט בהליך פלילי אשר בעל דין בו אינו מיוצג על ידי עורך דין ואף סירב למינוי עו"ד עבורו הואיל והעדיף לייצג את עצמו, קבע בית המשפט העליון עוד בתחילת דרכו בע"פ 20/49 ע. עבדול האדי ומ. זערור נ. היועץ המשפטי לממשלה פד"י ג' עמ' 13 כי מעורבותו של בית המשפט בהליך הבאת הראיות חייבת במקרה כגון זה להיות מוגבלת כנובע משיטת המשפט הא6דוורסארית הנוהגת במשפטנו.

 כך כב' השופט חשין, כתוארו אז, בעמוד 27 לפסק הדין מול האותיות ב-ז כדלקמן:

"אין אנו חסידי השיטה הגורסת, כי על השופט לראות את הנעשה לפניו, ולשמוע את הנאמר באזניו,ללא תגובה וללא שום הדרכה, השופט אינו מצווה להשקיף ממרום דוכנו על המערכה הנערכת לפניו, לגזור שתיקה על עצמו, ולשמור סוד, כספינקס זה, עד בוא מועד מתן פסקו. מאידך גיסא, פסולה בעיננו השיטה אשר אותה נוקטים קצת שופטים, שלפיה מטייל לו השופט ארוכות וקצרות בשדה המערכה, חוקר כאן, דורש שם, מפקח, מדריך ונוטל, למעשה, לידיו הוא את עצם סידור הדין. וכבר אמר הלורד גרין, שומר המגילה, במשפט Yuill Yuill v. (3) דברים ברורים וקולעים בסוגיה זו. וכה אמר השופט המלומד בעמוד 185:

       "התפקיד אשר על שופט למלא, שעה שעדים מעידים לפניו

        נתון כמובן, לשקול דעתו הוא.....אין עליו לגלות נטיה של חד  

       צדדיות או לחץ על עד, במידה שיש לראותה כבלתי רצויה.

       ברור לי, כי השופט (של בית המשפט של מטה) התאמץ לגלות

       את האמת בדרך אשר נראתה לו אותה שעה נוחה ביותר. אולם

       נעלמה מעיניו, לדעתי, אי הנוחות העלולה לצמוח מהשתתפותו

       היתרה של השופט בחקירת עדים. ברור, כי זה דבר הוגן מטעם

       השופט- וזו גם חובתו- להציג שאלות במטרה להבהיר תשובות

       מעורפלות או כשהוא סבור כי עד לא הבין כהלכה שאלה שהוצגה

       לפניו על ידי פרקליט. במקום, שלדעתו של השופט לא הובהרו

       כראוי עניינים מסוימים, או לא נשאלו שאלות אשר לדעתו צריכות

       היו להישאל, הוא רשאי, כמובן, לדאוג להשלמת החסר. נוח    

      לעשות זאת, לדעתי, עם כלות חקירת העד, או בטרם יעבור

      הפרקליט החוקר לנושא אחר. יש לזכור תמיד, כי לא כל החומר

      ידוע לשופט ברגע מסוים, ואין בידו משום כך האמצעים הדרושים

      לחקירה או לחקירה נגדית ממצה. בחקירה נגדית ממצה, למשל,

      פרקליט מנוסה יראה בבהירות, כאשר יראה השופט, כי לדוגמא

      שאלה מסוימת תשמש נקודת הכרעה. אולם ההחלטה באיזה

      שלב תוצג שאלה זו, נתונה בידי הפרקליט, וכל עוקצה של

      החקירה הנגדית תהא ניטלת אם השופט, מתוך שאיפה להגיע

      למה שנראית לו נקודת ההכרעה, יתערב ויציג את השאלה

      בעצמו לפני זמנה"

ובהשלכה לעניינו, ברור שאף בחקירה ראשית לא כל החומר ידוע לשופט היושב בדין, ומכאן שמניעת בעל דין להביא את עדותו הרלוונטית על פניה לעניין הנדון, אשר הוכנה במשך שעות ארוכות על ידו, ואשר לטעמו הינה בבחינת "שובר שיוויון" בגיבוש הגנתו, הרי שבדרך זו למעשה משתלט בית המשפט על קו החקירה של בעל הדין, באופן בו מקפח בעל הדין את זכותו להביא את הגנתו בפני האישומים אשר יוחסו לו.

מכאן, בהתייחס לאמור בהחלטת בית המשפט קמא בסעיף 11 להחלטתו, ניתן למצער לומר, כי סיוע לנאשם לא היה, שמירה על גבול ברור של התפקיד השיפוטי אף היא למצער לא התקיימה, ואף ריסון ההתערבות של בית המשפט במהלך הדיון לצורך ניהול הדיון ביעילות אף הוא לא בא לידי ביטוי בהתנהלותו של בית המשפט קמא.

את הגישה המשפטית הנדרשת מבית המשפט, של שמירת הנטרליות, הדגיש בית המשפט העליון בע"א 716/76 כדלקמן:

עא 716/76 - מען אגודה שיתופית נ' מיכאל וינברג ואח', פד לא(2), 485(15/03/1977)

===================================================

ישנם ערכים חשובים בעשיית משפט צדק במשפט אינדיבידואלי מסויים, ואחד מאלה הוא מעמדו הרם של בית-המשפט שבלעדיו יחדל הציבור לרחוש לו אמון. מעמד זה מותנה באי-תלות השופט בגורמים שאין לבעלי- הדין שליטה עליהם. אי-תלות השופט בשלטון מובטחת לו בחוק, אך אין די בכך ; גם נפשו של שופט צריך שתהא מנותקת מכל מחשבה של הזדהות עם בעל דין והשופט חייב להשתחרר כליל מענינם של בעלי-הדין העומדים לפניו.

השופט חייב לנהוג נויטרליות מוחלטת ואף לנטוע בלבם של בעלי-הדין את הבטחון שינהג כך. (וראה בענין זה את דבריו של השופט חשין ב-ע"פ 21/49 ,20/49, (עלי מחמד חוסין עבדול האדי, ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ג 27 ,13; פ"ע ז 38 ,25.), בע' 27 ; פ"ע, בע' 38, שם הוא מביא את דבריו של הלורד גרין במשפט (Yuill v. Yuill (1945) . Yuill (1 945) 1 All E.R. 1 83; (1945) P. 15; 114 L.J.P. 1; 172) Yuill v. (L.T. 114; 61 T.L.R. 176; 89 Sol. Jo. 106 (C.A.).

הרעיון המונח ביסודו של הכלל שהשופט אינו פותח לבעל-דין הוא, שבעל-דין המתייצב לפני בית-המשפט עומד מול בעל-דין-יריב, ולעולם אין לו לחשוש לכך שיעמוד גם מול שופט-יריב.

אם לא יצטמצם השופט בדיון בטענות בעלי-הדין, אלא יירד לזירת ההתגוששות, ואפילו רק במחשבותיו ובהרהוריו יקח חלק בענינו של אחד הצדדים, ייהפך הוא למעשה לפרקליטו של צד. ציבור המתדיינים לא יוכל שלא להרגיש בכך שהשופט מכוון דעתו, ומטיל את כובד משקלו, לטובת בעל-הדין שבצדקתו הוא מצדד. הדבר אינו מתיישב עם השיטה האדברסרית הנהוגה אצלנו.

8.5   בסעיף 12-14 להחלטת בית המשפט קמא אף מסביר בית המשפט קמא כי דווקא שלל הערותיו למערער במהלך הדיון מעיד עד כמה הייתה מלאכתו של בית המשפט למיקוד המערער באישומים קשה, ואף כמה היו הערות אלו הכרחיות כדי למקד את הנאשם בסוגיות השנויות במחלוקת.

המערער לא ייכנס לוויכוח משפטי עם בית המשפט באשר לשאלה מה הן הסוגיות השנויות במחלוקת בעבירות של גניבה בידי מורשה (ס/393+383 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977) ואולם בסופו של יום מכיוון שהמערער הוא הנאשם בתיק הרי שעליו מוטל לבחור מהו קו החקירה אשר יאפשר לו להדוף את האישומים כנגדו.

את עמדתו זו, הסביר המערער בעת הדיון לבית המשפט וציין מדוע הוא נצמד לקו חקירה אשר מפרט את מהלך טיפולו בתיק מתחילתו ועד סופו, שכן בהיות החשבון נשוא הכינוס חשבון אחד אשר שימש את כל תיקי הכינוס, ועקב העובדה שהמבקש לא זו בלבד שלא נטל כספים מהחשבון לשימושו הפרטי אלא ההפך, הוא זה אשר מימן מידי חודש בכספו מתוך הכנסותיו מלקוחות אחרים, את הוצאות הטיפול המשפטי בתיקי הכינוס ובסכומים ניכרים (ולעניין זה הגיש המערער לבית המשפט את דפי החשבון הרלוונטיים מסומנים ומודגשים), הרי שבמצב העובדתי והמשפטי הזה, כל שנותר למערער לעשות כדי להסיר מעל עצמו כל טענה כנגדו וכדי להדוף את האישומים כלפיו, הרי שעליו להראות כי לאורך הטיפול בכל תיק ותיק טיפל ביד אמונה ומקצועית ואחראית ואילו החוסר שנגרם בקופת הכינוס נבע כולו מהתנהגות לקוחתו. לעניין זה יפים דבריו של בית המשפט העליון בפרשת פרי שם נותחה עבירת הגניבה בידי מורשה באופן הבהיר ביותר כדלקמן:

" דנפ 2334/09 - ישראל פרי ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2011(2), 2210(23/05/2011)

===================================================

82. לסיכום היבט זה של הדיון: עבירות הגניבה בשליחת יד וגניבה בידי מורשה מתייחסות לאדם המחזיק בנכס בתורת פקדון. העבירות עשויות להתגבש כאשר העברת הנכס מהמפקיד לנפקד מלווה בתנאים שעל הנפקד למלאם, ואשר יש בהם, ולו בחלקם, כדי לקדם אינטרס רכושי של המפקיד, או של אדם אחר בעל אינטרס מוגן על פי הנורמה הפלילית. ככל שתנאי הפקדון מיועדים כל כולם להיטיב עם עניינו של הנפקד, ועמו בלבד, כך הפרתם לא תהווה גניבה, שכן בהפרה לא נפגע כל אינטרס רכושי של המפקיד, גם אם הופרו בכך יחסי האמון בין הצדדים. ככל שתנאי הפקדון נועדו - ולו בחלקם - להגן על אינטרס רכושי של המפקיד, כך הפרתם ביחס לאותו היבט של האינטרס הרכושי עשויה להוביל לגיבושה של עבירת גניבה.

במילים אחרות התקיימות של עבירה בידי מורשה על ידי נפקד אפשרית רק אם מתקיימת מסכת ראייתית המבססת התנהלות של הנפקד המצביעה על הפרה של תנאי הפקדון על ידי הנפקד (כלומר הפרה של הוראות הטיפול בנכסים בהתאם למוסכם). מכאן נובע, שמכיוון שחשבון הכינוס שימש לא רק את 51 תיקי ההוצל"פ אלא עוד מאות תיקים נוספים, הרי שהדרך להוכיח את אי הפרת תנאי הפקדון על ידי המערער הינה רק על ידי הבאת ראיות לגבי כל תיק ותיק מתחילתו והמעידה כאמור כי תנאי הפקדון מולאו על ידי המערער במירב המקצועיות והאמינות.

אם לא די בזה, הרי שבא המערער וחשף בעדותו בפני בית המשפט את הסיבות שגרמו לריקון קופת הכינוס ואשר הסבו לנזקים הן לקופת הכינוס והן למערער עצמו (באי תשלום שכר טרחתו). ואולם למצער כאמור בית המשפט קמא היה סבור כי כל סוגיית הטיפול המשפטי (שמירה על תנאי הפיקדון ואי הפרתם) אינה רלוונטית ואף אינה במחלוקת. ואנחנו כאן נתמה, אם אכן סוגיה זו אינה במחלוקת מדוע הוגש כתב האישום? או לחילופין מדוע לא בוטל כתב האישום כאשר הוגשה בקשה מתאימה על ידי המערער?

מכל מקום, לענייננו, כאמור על המערער מוטל לבחור את קו חקירתו כדי להדוף את האישומים כלפיו. בית המשפט קמא יכול להסביר למערער את עמדתו ואת גישתו המשפטית בבחינת "את פתח לו" אך הוא אינו יכול ל"השתלט" על הליך הגנתו של המערער תוך מניעת מהמערער לבחור בסופו של יום את קו הגנתו כנגד האישומים בתיק. ובעניין זה מן הראוי להביא שוב את פסק הדין של בית המשפט העליון בפרשת מען אגודה שיתופית המתווה את הגבול המדויק להתערבות בית המשפט בהליך המשפטי על פי השיטה המשפטית הנוהגת בארצנו כדלקמן:

עא 716/76 - מען אגודה שיתופית נ' מיכאל וינברג ואח', פד לא(2), 485(15/03/1977)

===================================================

ישנם ערכים חשובים בעשיית משפט צדק במשפט אינדיבידואלי מסויים, ואחד מאלה הוא מעמדו הרם של בית-המשפט שבלעדיו יחדל הציבור לרחוש לו אמון. מעמד זה מותנה באי-תלות השופט בגורמים שאין לבעלי- הדין שליטה עליהם. אי-תלות השופט בשלטון מובטחת לו בחוק, אך אין די בכך ; גם נפשו של שופט צריך שתהא מנותקת מכל מחשבה של הזדהות עם בעל דין והשופט חייב להשתחרר כליל מענינם של בעלי-הדין העומדים לפניו.

השופט חייב לנהוג נויטרליות מוחלטת ואף לנטוע בלבם של בעלי-הדין את הבטחון שינהג כך. (וראה בענין זה את דבריו של השופט חשין ב-ע"פ 21/49 ,20/49, (עלי מחמד חוסין עבדול האדי, ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ג 27 ,13; פ"ע ז 38 ,25.), בע' 27 ; פ"ע, בע' 38, שם הוא מביא את דבריו של הלורד גרין במשפט (Yuill v. Yuill (1945) . Yuill (1 945) 1 All E.R. 1 83; (1945) P. 15; 114 L.J.P. 1; 172) Yuill v. (L.T. 114; 61 T.L.R. 176; 89 Sol. Jo. 106 (C.A.).

הרעיון המונח ביסודו של הכלל שהשופט אינו פותח לבעל-דין הוא, שבעל-דין המתייצב לפני בית-המשפט עומד מול בעל-דין-יריב, ולעולם אין לו לחשוש לכך שיעמוד גם מול שופט-יריב.

אם לא יצטמצם השופט בדיון בטענות בעלי-הדין, אלא יירד לזירת ההתגוששות, ואפילו רק במחשבותיו ובהרהוריו יקח חלק בענינו של אחד הצדדים, ייהפך הוא למעשה לפרקליטו של צד. ציבור המתדיינים לא יוכל שלא להרגיש בכך שהשופט מכוון דעתו, ומטיל את כובד משקלו, לטובת בעל-הדין שבצדקתו הוא מצדד. הדבר אינו מתיישב עם השיטה האדברסרית הנהוגה אצלנו.

8.6. בסעיפים 15-16 להחלטתו מתייחס בית המשפט קמא להתבטאותו בעניין אזהרת המערער כי ישלח לבדיקה פסיכיאטרית אם יתמיד בדרישה לעמוד על זכותו ולהעיד בתיק גולובנציץ מעבר ל10 דקות וזאת חרף העובדה שנותרו למערער באותו יום עוד שלוש שעות עד לתום הדיון.

אין בכוונת המערער כלל להתפלמס עם בית המשפט הנכבד בנוגע למצבו הנפשי שכן אין בעובדות שהתגלו בפני בית המשפט ועל פי הדין שום סיבה למשלוח המבקש לבחינה פסיכיאטרית.

את מסכת הרדיפות אשר לה היה נתון המערער ניתן לקרוא בפסק דינו של כב' השופט נועם סולברג בבג"ץ לוי נ. פרקליטות מיסוי וכלכלה וכנגד רשות המיסים. (העתק פסק הדין הנ"ל מצורף לערעור ומסומן באות כ').

משום מה, או שאולי מסיבות השמורות עימה, בחרה המשיבה להגיש בתחילת הדיון בקשה לבדיקה פסיכיאטרית אשר כאמור נדחתה מכל וכול על ידי המערער. ייתכן מאוד שמלאכת הגשת בקשה כאמור הינה אפילו יותר קלה מאשר בירור מראה המקום של הציטטה אשר הובאה בפסק הדין נשוא הפסילה הקודמת של בית המשפט העליון בעניינו של המערער (ע"פ 4060/17), ולפיכך מתברר שהנייר סובל את כל מה שהמשיבה סבורה שהוא ראוי.

ואולם האם באמת דרך זו של הכפשה ושיימינג לפרקליט, על ידי הגשת בקשה על ידי המשיבה ללא שום נתון עובדתי תומך הינה ראויה, וזאת כאשר נוכחנו כי המשיבה וכל עדי התביעה מודים בפה מלא כי כישוריו המקצועיים של המערער הם לעילא ולעילא?

ובאשר לגישתו של בית המשפט קמא בעניין זה, רק נצר על כך שבית המשפט לא בתוך עמו חי ולפיכך כפי הנראה הוא טרם שמע על קיומן של פרשות שחיתות כלשהן אשר בהן למצער התברר כי רשויות השלטון נגועות ועל אופן פעולתן במצבים אלו כדי להדוף את הטענות הקשות הרובצות לפיתחן.

בענין זה, הבאנו הן בעדות בפני בית המשפט קמא וכן אנו מוצאים לנכון להביא בערעור זה את דבריה של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה עוה"ד דינה זילבר המשמשת כראש מחלקת משפט ציבורי – מנהלי במשרד המשפטים, מהרצאה שנשאה ביום 02/04/2017 ובו התריסה על האופן והדרך אשר בו גורמים מתוך המערכת פועלים לסיכול ולהרס שלטון החוק.

 כותרת הכתבה שפורסמה בעיתון כלכליסט ושצוטטה מדברי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה הייתה "הרס המשפט מתרחש במהירות את התוצאות עלול למצוא ארכיאולוג". בהרצאה זו אמרה עוה"ד זילבר את הדברים כדלקמן אשר כל המוסיף עליהם גורע:

"הפקידות נמצאת במתקפה, ובעיניי המתקפה לא מקרית, אמרה זילבר בהתייחס למצוקת המערכת המשפטית. הסבר אחד לכך הוא להחליש את מערכות האכיפה והביקורת לסוגיהן. הסבר אחר מניח מאבק ערכי עמוק יותר, מאבק על דמותה של המדינה ועל ערכי היסוד שאמורים לעצב את התנהלותה. הדרך שבה זה נעשה היא סימון מטרות, מתן שם וירי חופשי – ובאנגלית Naming,Blaming,Claming כל מי שמפריע במסגרת קבלת החלטות מקצועיות זוכה לתגובה אלימה ואישית, זאת כדי להרתיע, לסמן ולהשלות שאם רק אותו פקיד או שופט או יועץ משפטי יורחק – תשקוט הארץ ארבעים שנה, ורוח המשילות תרחף על פני הארץ" (העתק הכתבה בעיתון כלכליסט מצורף לבקשה)."

אז אכן כדברי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, אם יועץ משפטי, פקיד או שופט בתוך המערכת נתון לתגובות אלימות, אישיות וקשות נקל להבין באילו מעשי רדיפה ופגיעה נתקל יועץ משפטי חיצוני כמו המערער.

ואולם עד כמה שהדבר נוגע לענייני פסלות רק נחזור ונאמר ששימוש של בית המשפט באזהרה זו בהקשר לעמידה של המערער על זכותו לקבוע את קו הגנתו שהינה זכותו שבדין, הינה בבחינת איום לא ראוי של בית המשפט קמא על המערער אשר בא למנוע ממנו מיצוי זכויותיו שבדין כפי שכבר פסק בעניין בית המשפט העליון בע"פ 655/77 מאירי נ. מ"י כדלקמן:

"עובדות העניין דנן אינן שונות ביסודן מאלה שבאו בפני ב-ע"פ 828/76, (מאג'ד מוראד נ' מדינת ישראל, פ"ד לא (705 (1.). כאן כמו שם איים השופט על הסניגור שאם יעז לנצל את מלוא זכויות ההגנה. עלול הדבר לגרור אחריו תוצאה שלילית לגבי הנאשם."

וכן בפסק הדין בע"פ מאג'יד מוראד נ. מדינת ישראל, פ"ד ל"א, 705, כדלקמן:

"הסניגור רשאי היה לדרוש את ניהול המשפט לפי הספר, בין אם היה בכך משום יתרון לגבי מעמד הנאשם בבית-משפט לתעבורה ובין אם לאו, והערת השופט כי הדבר יכול לעלות יותר ביוקר יכול שתתפרש שאם יורשע המערער בדינו, יוחמר ענשו. אמרתי יכול שתתפרש, הואיל ואין בכוונתי לקבוע שאילו הורשע הנאשם היה השופט המלומד באמת רואה בדרכי ניהול ההגנה עילה להחמיר, ואולם נאשם השומע הערה זו יכול לפרשה כאיום העלול להשפיע עליו שלא להתגונן בדרך הנראית לו."  

9. לאור כל הנימוקים שפורטו לעיל יתבקש בית המשפט הנכבד לקבל את ערעור המערער, לבטל את החלטתו של בית המשפט קמא מיום 31/10/2017 בנושא בקשת הפסלות, ולפסול את בית המשפט קמא מהמשך הדיון בתיק הנ"ל וזאת בהתאם לדין.

                                                                                        

                                                                                              -----------------------

                                                                                                  דוד לוי, עו"ד – המערער

                                       המערער טוען לעצמו